Verenigingsrecht Weblog

Van dit vonnis zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen met in totaal dertien grieven. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof zal hierna eerst het principaal hoger beroep beoordelen.

Allereerst ligt de vraag voor of [appellant 1] en [appellant 2] hun taken als bestuurders van KCH kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld waardoor zij ingevolge artikel 2:138 BW (dat op grond van artikel 2:50a BW van overeenkomstige toepassing is in geval van faillissement van een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, zoals het geval was bij KCH) aansprakelijk zijn jegens de curator en gehouden tot betaling en/of aanzuivering van de tekorten in het faillissement van KCH.

Ten aanzien van de boekhoudplicht geldt voorts dat aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en de crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713). De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming.

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat artikel 2:9 BW bepaalt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Een penningmeester is belast met de financiële taken en kan zich daarom niet snel disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. En ten slotte geldt dat een opdracht aan een derde tot het doen van de boekhouding/uitvoeren van administratieve taken de bestuurder niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid.

[appellant 2] was in de periode van 28 september 2012 tot 12 december 2014 als penningmeester bestuurder van KCH. Na december 2014 heeft [appellant 2] naar eigen zeggen “op de winkel gepast” tot aan datum faillissement van KCH op 10 februari 2015. Hierdoor was [appellant 2] feitelijk vanaf 28 september 2012 tot aan datum faillissement van KCH bestuurder. [appellant 1] was voorzitter van KCH van 13 december 2010 tot 16 november 2012 en is vervolgens opnieuw toegetreden tot het bestuur van KCH op 9 januari 2013 tot 14 januari 2014.

Vaststaat dat over de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 geen jaarstukken van KCH zijn opgemaakt (zie ook memorie van grieven punt 57) en dat over 2014 en 2015 iedere administratie van KCH ontbreekt. Ook staat vast dat in de periode van 10 mei 2011 tot en met 19 januari 2015 111 keer contant geld is opgenomen via een geldautomaat ten laste van de rekening van KCH. Een kasboek van KCH ontbreekt. Onbetwist is dat geen van de bestuurders heeft kunnen uitleggen waarvoor deze kasopnamen hebben plaatsgevonden (zie punt 39 inleidende dagvaarding en punt 28 en productie 42 bij memorie van antwoord). [appellant 2] heeft, zo staat ook vast, op 21 mei 2014 aan het administratiekantoor van KCH verzocht om de jaarrekeningen over 2012 en 2013 niet op te stellen (zie ook productie 24 van de curator in eerste aanleg). Voorts blijkt uit de e-mail van 2 november 2016 van D&P aan [appellant 2] (zie productie 4 bij memorie van grieven) naar aanleiding van een vraag van [appellant 2] aan D&P naar de cijfers uit 2013, dat het voor D&P niet duidelijk was of ze nu wel of niet de boekhouding voor KCH moest doen. D&P schrijft aan [appellant 2] dat zij elke keer als er stukken werden aangeleverd deze in de boekhouding verwerkte, maar dat dit uitsluitend het inboeken van stukken betrof. Controle en verdere afwerking van de boekhouding (over 2013) heeft door D&P op uitdrukkelijk verzoek van [appellant 2] niet plaatsgevonden (zie ook punt 83 memorie van antwoord). Aldus hebben [appellant 1] en [appellant 2] de boekhoudingsplicht van artikel 2:10 geschonden (hetgeen door [appellant 2] voor het jaar 2014 ook wordt erkend zie punt 45 memorie van grieven) alsmede de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Ten aanzien van [appellant 1] geldt dat het niet deponeren van de jaarrekening over 2012 en latere jaren hem niet kan worden tegengeworpen omdat de publicatiebalans over 2012 uiterlijk 31 januari 2014 had moeten zijn gedeponeerd en [appellant 1] sinds 14 januari 2014 geen bestuurder meer van KCH meer was (zie ook punt 120 memorie van antwoord).

[appellant 1] en [appellant 2] worden niet gevolgd in hun betoog dat gelet op de aard en de omvang van de onderneming – een kunstcollectief waarvan de crediteuren en debiteuren op één hand te tellen zouden zijn geweest – in dit geval geen sprake zou zijn van schending van artikel 2:10 BW. Dat tot medio 2012 betalingen via bankafschriften liepen (zie memorie van grieven punt 65) maakt niet dat er geen schending is van de boekhoudplicht. Zo is er geen uitleg gekomen waaraan de vele kasopnamen zijn besteed. Bovendien is namens KCH een subsidie van een behoorlijke omvang aangevraagd en ontvangen, deels tijdens het bestuurslidmaatschap van [appellant 2] en [appellant 1] , waarvoor geen enkele rekening en verantwoording is afgelegd, terwijl het geld wel op is. Dat de boekhouding van een zodanig niveau zou zijn geweest dat snel inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie van KCH, is dan ook niet gebleken.

Ook is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake zou zijn van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:138 lid 2 BW. Een verklaring, laat staan een aanvaardbare verklaring, voor de schending van de boekhoudplicht (ten aanzien van zowel [appellant 1] als [appellant 2] ) of van de schending van de publicatieplicht ( [appellant 2] ) is niet gegeven. Ingevolge vaste jurisprudentie (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189) is er geen sprake van een onbelangrijk verzuim enkel en alleen omdat de onderneming geen of weinig activiteiten (meer) uitoefent of weinig of geen relaties heeft. Dat KCH in zwaar weer verkeerde vormt evenmin een omstandigheid om een onbelangrijk verzuim aan te nemen, in tegendeel. In een dergelijk geval is er (juist) alle reden om de boekhouding op orde te brengen en te houden en financiële verantwoording te doen. Uit het feit dat er plots een substantiële vordering van Essent bleek te zijn, volgt dat een goede administratie dus afwezig was en dus noodzakelijk was. Ook in de stelling dat het ging om een kunstenaarscollectief en na het vertrek van de financiële mensen in het bestuur slechts kunstenaars overbleven, kan geen aanvaardbare verklaring worden gevonden. Dat een bestuurder zijn taken onbezoldigd op zich heeft genomen en dat een bestuurder in het dagelijks leven kunstenaar is, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Het voorgaande betekent dat op grond van artikel 2:138 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:10 en artikel 2:394 BW ervan moet worden uitgegaan dat het bestuur, zijnde [appellant 1] en [appellant 2] , zijn taak in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van KCH onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van KCH te zijn. Dit is nog slechts anders indien [appellant 1] en [appellant 2] bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hen te wijten is en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (2:138 lid 3 BW).

Voor een geslaagd beroep op artikel 2:138 lid 3 BW is onvoldoende dat [appellant 1] en [appellant 2] de boekhouding aan derden of aan een van de andere bestuurders ( [beheer] Beheer) hebben uitbesteed. Zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen ontslaat zulks een bestuurder niet van zijn eigen verantwoordelijkheid, hetgeen te meer geldt voor [appellant 2] die als penningmeester was belast met de financiële taken van KCH. Onvoldoende gesteld en onderbouwd is dat [appellant 1] en [appellant 2] de tekortkomingen in de boekhouding of de publicatieplicht (voor [appellant 2] ) niet vallen te verwijten en dat zij niet nalatig zijn gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Sterker nog, ten aanzien van zowel de boekhouding als de publicatieplicht geldt dat [appellant 2] actief heeft gevraagd geen controle en verdere afwerking uit te voeren (zie hiervoor onder 3.8.). Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat hen geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat het faillissement onafwendbaar was door de plotselinge vorderingen van Essent, gaat dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht van zowel [appellant 1] als [appellant 2] en ten aanzien van de door [appellant 2] geschonden publicatieplicht niet op. Immers zegt dit niets over waarom de schending van de boekhoudplicht of de publicatieplicht niet aan hen te wijten zou zijn en dat zij niet nalatig zouden zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de eerste vijf grieven.

Het hof is niet gebleken van een van buiten komende oorzaak voor het faillissement van KCH die buiten de beïnvloedingssfeer van het bestuur heeft gelegen. Het door KCH in gebruik genomen pand is van het begin af aan energieverslindend geweest, zoals ook blijkt uit het verslag van de algemene ledenvergadering van 10 augustus 2012 waarin al wordt aangegeven dat een kostenbesparing kan worden bereikt in het energieverbruik (zie ook punt 19 memorie van grieven). Juist de omstandigheid dat het KCH financieel niet voor de wind ging, zou een reden hebben moeten vormen voor het bestuur om de administratie op orde te brengen en te houden. Alsdan zouden ook de hoge energiekosten eerder onderkend zijn door het bestuur en had het bestuur die beter kunnen beheersen. Ook het teruglopen van de cursisten had het bestuur aan moeten zetten om de financiën van KCH nauwlettend in de gaten te houden. En ten slotte is ten aanzien van de door de gemeente verstrekte subsidie vanaf het begin duidelijk geweest hoe hoog die subsidie zou zijn en dat het een eenmalige subsidie zou betreffen en dat het dus aan KCH was om andere vormen van inkomsten te genereren. Bovendien was een van de subsidievoorwaarden dat het bestuur financiële verantwoording aflegde. Aldus onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25 zodat ook grief 6 faalt.