Categorie: Uncategorized

Geplaatst op

Penningmeester aansprakelijk

Gerechtshof Amsterdam 27 september 2016
ECLI:NL:GHAMS:2016:3926

Appel van ECLI:NL:RBNHO:2015:7539 (op dit blog hier). 
Deze zaak betreft de nasleep van het faillissement van V.V. Young Boys. De als penningmeester bij de KvK ingeschreven persoon is aanprakelijk op grond van bestuursaansprakelijkheid.

Arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016

inzake  [appellant] , tegen
[geïntimeerde] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING V.V. YOUNG BOYS,

1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd. []

2 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Blijkens het register van de Kamer van Koophandel stond [appellant] van 23 februari 2007 tot 15 oktober 2008 en van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 ingeschreven als penningmeester, respectievelijk penningmeester/secretaris van voetbalvereniging V.V. Young Boys (hierna: Young Boys). 
Op 29 september 2010 is de belastingdienst een fiscaal boekenonderzoek gestart over de voetbalseizoenen 2005/2006 tot en met 2010/2011. De belastingdienst heeft begin 2012 geconstateerd dat Young Boys in de betreffende periode een onvolledige administratie heeft gevoerd, dat inkomsten niet of nauwelijks werden bijgehouden en dat Young Boys nooit aangifte loon- of omzetbelasting heeft gedaan. Daarop heeft de belastingdienst naheffingsaanslagen opgelegd tot een bedrag van € 98.521 (inclusief boete en rente) ter zake van de omzetbelasting en € 2.129.900 (inclusief boete en rente) ter zake van de loonbelasting.
Bij vonnis van 3 april 2012 is Young Boys in staat van faillissement verklaard.


3Beoordeling

3.1

De curator heeft, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] , samen met een zestal medebestuurders, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Young Boys en hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade nader op te maken bij staat, alsmede tot betaling aan de boedel van een voorschot op die schadevergoeding van € 100.000,-.
[]

in principaal appel

3.2

Met grief 1 komt [appellant] op tegen de beslissing van de rechtbank in het vonnis van 16 juli 2014. Deze grief faalt omdat indien een vordering om een derde in vrijwaring te mogen oproepen in eerste aanleg is afgewezen, deze beslissing in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld kan worden nadat, zoals hier het geval, in de hoofdzaak in eerste aanleg al einduitspraak is gedaan (Hoge Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR2012:BT7496).
3.3

Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in de periode van 23 februari 2007 tot 15 oktober 2008 als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Young Boys en daarom jegens de boedel aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. [appellant] voert aan dat hij door [medegedaagde] onder druk is gezet om op papier penningmeester te zijn, maar dat hij in werkelijkheid geen enkele taak heeft vervuld of hoefde te vervullen. De overige bestuursleden waren er van op de hoogte dat [appellant] niet geschikt was om enige bestuurstaak te vervullen. Omdat het slechts de bedoeling was dat [appellant] op papier bestuurder van Young Boys zou zijn kan hem niet worden toegerekend dat hij zijn taken als bestuurder niet heeft vervuld, aldus [appellant] .
3.4

Het hof stelt vast dat [appellant] ook in hoger beroep niet concreet heeft toegelicht op welke wijze hij onder druk zou zijn gezet om zich als penningmeester van Young Boys te laten inschrijven. In eerste aanleg heeft [appellant] niet meer gesteld dan dat hem is gevraagd zich te laten inschrijven als bestuurder en hij daar niet tegenin heeft kunnen gaan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] aldus zijn stelling dat hij onder druk heeft ingestemd met zijn benoeming als bestuurder onvoldoende heeft onderbouwd. Vast staat dat derhalve dat [appellant] heeft ingestemd met zijn benoeming tot bestuurder van Young Boys. Daarmee heeft hij zich verplicht tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. [appellant] heeft vervolgens geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn taken in het geheel niet heeft vervuld en dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat voorzienbaar was dat als gevolg daarvan de schulden van Young Boys zouden oplopen en naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting zouden worden opgelegd.
Het hof is daarbij met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat [appellant] niet voor zijn taken als bestuurder geschikt zou zijn geweest, voor zijn rekening moet blijven, nu hij desondanks ermee heeft ingestemd om zich als bestuurder van Young Boys te laten inschrijven. De grieven in principaal appel falen.
in incidenteel appel

3.5

Met grief 1 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van de schade het gevorderde voorschot niet toewijsbaar is. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering ter zake van het voorschot beperkt tot het deel van de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting dat betrekking heeft op de periodes dat [appellant] als bestuurder van Young Boys stond ingeschreven. 
Het hof stelt vast dat de curator ook in hoger beroep niet concreet heeft gesteld, laat staan toegelicht, dat, hoe, waarom en in hoeverre het ontstaan van het uiteindelijk tekort in het faillissement en de omstandigheid dat (een deel van) de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van Young Boys thans geen verhaal voor hun vorderingen vinden, het toerekenbaar gevolg is geweest van het feit dat [appellant] zijn taken als bestuurder van de vereniging niet (behoorlijk) heeft verricht. 
Onder die omstandigheden kan op basis van hetgeen de curator daartoe heeft gesteld niet worden vastgesteld wat de omvang van een eventueel door [appellant] te betalen schadevergoeding zal zijn en is het door de curator gevorderde voorschot om die reden thans evenmin toewijsbaar.
3.6

Met grief 2 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat gedaagden in groepsverband hebben geopereerd zodat geen aanleiding bestaat hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade. De curator voert daartoe aan dat de rechtbank daarmee, aldus de grief, “voorbij [is] gegaan aan het door de curator gehanteerde uitgangspunt dat het onrechtmatige handelen binnen de vereniging gedurende de hele periode van haar bestaan heeft plaatsgevonden door de gedaagden in eerste aanleg in steeds wisselende samenstelling, zodanig dat zij als één groep moeten worden beschouwd”. Het hof overweegt dat de enkele stelling dat de gedaagden in eerste aanleg als één groep moeten worden beschouwd, nog niet meebrengt dat zij op de voet van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de curator gestelde schade. Daarvoor zal in ieder geval ook moet komen vast te staan dat het optreden in groepsverband het gevaar schiep voor het ontstaan van de gestelde schade en dat [appellant] dat wist of behoorde te begrijpen. Nu de curator daaromtrent niets heeft gesteld kan ook deze grief niet slagen.
3.7

Met grief 3 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de periode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 niet kan worden aangenomen dat [appellant] wist dat hij als penningmeester/secretaris van Young Boys stond ingeschreven, zodat hem niet kan worden verweten dat hij de daarbij behorende taken in die periode niet heeft vervuld. De curator heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de inschrijving van [appellant] als bestuurder voor die periode niet buiten hem om kan zijn gegaan, omdat daarvoor zijn handtekening en een kopie van zijn legitimatiebewijs nodig zijn en elke nieuw ingeschreven bestuurder daarvan op zijn woonadres een schriftelijke bevestiging van de Kamer van Koophandel ontvangt. [appellant] heeft dit niet bestreden zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat en als vaststaand aanneemt dat [appellant] moet hebben geweten dat hij ook in de periode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 in het register van de Kamer van Koophandel stond ingeschreven als bestuurder van Young Boys. Dit betekent dat de grief slaagt.
3.8

Het hof stelt vervolgens vast dat de door de curator in eerste aanleg aangevoerde gronden en de daartegenover door [appellant] gevoerde verweren alle steeds betrekking hadden op zowel de eerste als de tweede periode waarin hij als bestuurder stond ingeschreven. De rechtbank heeft die gronden en verweren alle besproken en deels gehonoreerd en deels verworpen. Voor zover de rechtbank de verweren heeft gehonoreerd heeft de curator daartegen geen andere grieven gericht dan hiervoor reeds besproken. Voor zover de rechtbank de verweren heeft verworpen, zijn daartegen door [appellant] geen andere grieven gericht dan hiervoor in principaal appel reeds besproken en verworpen. De vorderingen van de curator zijn derhalve ook met betrekking tot de periode van 7 januari 2011 tot en met 10 oktober 2011 toewijsbaar.
3.9

De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen en het vonnis waarvan beroep in zoverre zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel. De grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen en grief 3 in incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd en de desbetreffende vordering van de curator zal alsnog worden toegewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van het incidenteel appel.

4Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van de curator met betrekking tot de periode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart van recht dat [appellant] tijdens zijn bestuursperiode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 jegens de gezamenlijke schuldeisers van devereniging V.V. Young Boys onrechtmatig heeft gehandeld door verwijtbaar tekort te schieten in de behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak door geen deugdelijke boekhouding te voeren en geen belastingaangiftes te doen;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in tot op heden aan de zijde van de curator principaal hoger beroep begroot op € 311,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 447,- voor salaris, alsmede op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.
Geplaatst op

Wetsvoorstel Bestuur en toezicht

Het Wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen is ingediend.

Het wetsvoorstel bevat een aantal belangrijke wijzigingen voor verenigingen.

Het nieuwe artikel 2:9 lid 5 BW geeft een nieuwe regeling voor tegenstrijdig belang:
” Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij
daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang
van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer
hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de
raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen wordt het
besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen”

Het nieuwe artikel 2:9 lid 6 BW bepaalt dat de statuten een regeling moeten bevatten voor in geval van  ontstentenis of belet van
elk van de bestuurders (bijv. als het hele bestuur opstapt).

Het wordt ook voor verenigingen mogelijk om niet-uitvoerende bestuurders te benoemen (een constructie met een algemeen en dagelijks bestuur, maar dan met wettelijke basis in het nieuwe artikel 2:9a BW).

Het nieuwe artikel 2:9c BW bepaalt dat dat in geval van faillissement, ieder bestuurslid jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Tot nu toe bepaalde de wet dit alleen voor BV en NV.
Indien de boekhouding niet aan de vereisten van artikel 2:10 voldoet, dan heeft het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld (tegenbewijs niet mogelijk, maar onbelangrijke verzuimen worden niet in aanmerking genomen) en wordt vermoedt dat onbehoorlijke taakvervulling een een belangrijke oorzaak is van het faillissement (tegenbewijs mogelijk). Deze bepaling is niet van toepassing op onbezoldigde bestuurders van informele verenigingen en van verenigingen die niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zijn onderworpen.

De raad van commissarissen krijgt een uitgebreide regeling in artikelen  2:11 tot en met 2:11c BW

Geplaatst op

Annotatie van Rogier Wolf bij uitspraak verenigingsrecht

Annotatie bij Gerechtshof Amsterdam september 2014 (V.V. Young Boys)


Annotatie (pdf) van R.A. Wolf in JIN 2015/35 bij Gerechtshof Amsterdam 30 september 2014 (ook op rechtspraak.nl; gepubliceerd 21 januari 2015)

Met name aandacht voor art. 2:29 lid 2 BW. Volgens schrijver blijven bestuurders aansprakelijk voor reeds aangegane schulden van een bij notariële akte opgerichte vereniging na inschrijving van de vereniging in het Handelsregister, blijven (als ik het goed zie) bestuurders volgens schrijver wel aansprakelijk voor reeds aangegane schulden van de vereniging.

Geplaatst op

Scriptie mr. Groen – de Kimpe “Verboden verenigingen”

J.G. Groen – de Kimpe, Verboden verenigingen, Celsus 2014 
te bestellen via: http://www.celsusboeken.nl/?p=1969

Deze in boekvorm uitgegeven, doch niet zeer omvangrijke scriptie over verboden verenigingen is alleen al lovenswaardig omdat grondige bestudering van dit lastige onderdeel van het verenigingsrecht een goede zaak is. Auteur analyseert de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van vereniging Martijn en komt met een aantal nieuwe argumenten.

1. Volgens auteur kan uit de opmerking van de Minister in Kst 17476, nr. 5-7, onder 8, dat de eerder genoemden voorbeelden van werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde evenzeer in strijd zijn met de goede zeden, niet worden afgeleid dat “goede zeden” en “openbare orde” hetzelfde zijn. Het feit dat de specifieke opgesomde voorbeelden met beide in strijd zijn, sluit niet uit dat er ook werkzaamheden kunnen zijn die slechts in strijd zijn met één van beiden. Dit is relevant, nu art. 2:20 BW slechts strijd met de openbare orden aanmerkt als grond voor verbodenverklaring, waarbij de zinsnede “of goede zeden” geschrapt is. Volgens auteur is het schrappen van die zinsnede problematisch, omdat het de vraag oproept of er in dat geval nog wel grond is voor een ontbinding en verbodenverklaring van de rechtspersoon. Auteur constateert een leemte in het criterium van art. 2:20 BW.

2. Dit lijkt volgens auteur aan de orde in de zaak van Vereniging Martijn. De Hoge Raad benadrukt in zijn uitspraak dat uit de MvA blijkt dat met openbare orde in art. 2:20 BW hetzelfde bedoeld zou zijn als met goede zeden als bedoeld in artikelen 10 lid 2 en art. 11 lid 2 EVRM. Auteur veronderstelt dat de Hoge Raad bewust terugvalt op strijd met de goede zeden omdat de vaststelling dat de werkzaamheden van Vereniging Martin in strijd zijn met de openbare orde, omstreden is. De Hoge Raad begaat hier een misstap volgens auteur “door te beweren dat me openbare orde in art. 2:20 BW hetzelfde is bedoeld als met de goede zeden”. Door te stellen dat met “strijd met de openbare orde” hetzelfde is bedoeld als “strijd met de goede zeden” wordt aansluiting gezocht bij de wettekst van art. 2:15 en art. 2:16 BW oud (1976), wat tot gevolg “kan hebben” dat de kant wordt opgegaan die door de wetgever als ongewenst is omschreven – auteur doelt hier vermoedelijk op alinea 8 van de MvA.

3. In zijn uitspraak past de Hoge Raad de criteria toe van de Vona v. Hungary zaak (EHRM 9 juli 2013, nr. 35943/10), volgens auteur ten onrechte, omdat het in tegenstelling tot de zaak van Vereniging Martijn, in die zaak ging om de bescherming van de democratie er sprake van een politieke beweging.

4. Tot slot merk ik op dat Van der Ploeg in NJB 15 november 2013, pagina 2810, de MvA onjuist citeert door een (cruciale) komma toe te voegen: “Al deze voorbeelden hebben gemeen dat zij een aantasting inhouden van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel [[,]] die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de samenleving.”. Die eerste komma, tussen vierkante haken, staat niet in de MvA, die voegt Van der Ploeg zelf toe, daarmee –how convenient– van een beperkende bijzin een uitbreidende bijzin makend. De afwezigheid van de komma in de MvA ondergraaft zijn betoog op pagina 2810, linker kolom. Door de afwezigheid van de komma in de MvA is de zinsnede “die … samenleving” een beperkende bijzin en dus een cumulatieve voorwaarde.

Geplaatst op

Discriminatie (Softbalvereniging Terrasvogels)

Rechtbank Midden-Nederland 10 juni 2013 (Softbalvereniging)
ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3500

Discriminatie op EU nationaliteit mag niet bij amateursport.
“De voorzieningenrechter overweegt … dat Terrasvogels c.s. zich terecht heeft beroepen op het feit dat [eiseres sub 2] als Italiaanse aanspraak kan maken op gelijke behandeling als zij verblijft in een andere lidstaat van de EU (artikel 18 VWEU), ongeacht of de door haar beoefende sport is aan te merken als economische activiteit. In het arrest Commission v France… heeft het Europese Hof bovendien gesteld dat gelijke toegang tot vrijetijdsbesteding een uitvloeisel is van het vrij verkeer van werknemers. Voldoende aannemelijk is daarom dat het recht op gelijke behandeling van EU-werknemers zich ook uitstrekt tot de beoefening van amateursport.”
“De voorzieningenrechter overweegt voorts, met aanvulling van rechtsgronden, dat (ook) op grond van artikel 7 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) onderscheid op basis van nationaliteit verboden is bij het aanbieden van of verlenen van toegang door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van welzijn. Blijkens de parlementaire geschiedenis … vallen sportinstellingen onder het begrip ‘instellingen die werkzaam zijn op het gebied van …. welzijn’. “

Vonnis in kort geding van 10 juni 2013in de zaak van
1. de vereniging s.v. TERRASVOGELS,
2. [eiseres sub 2], tegen
de vereniging KONINKLIJKE NEDERLANDSE BASEBALL EN SOFTBALL BOND (KNBSB),

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Terrasvogels c.s. genoemd worden. Eiseres sub 1 wordt hierna Terrasvogels genoemd. Eiseres sub 2 wordt hierna [eiseres sub 2] genoemd. Verweerster wordt hierna de KNBSB genoemd.

1. De procedure
…
2. De feiten

2.1. De KNBSB is een vereniging die zich ten doel stelt om de beoefening van honkbal en softbal als spel en sport in Nederland te regelen en te bevorderen.

2.2. Terrasvogels is lid van de KNBSB. Het eerste damesteam van Terrasvogels komt uit in de hoofdklasse softbal die door de KNBSB wordt georganiseerd.

2.3. [eiseres sub 2] heeft de Amerikaanse en de Italiaanse nationaliteit. Zij speelt bij Terrasvogels in de hoofdklasse softbal, in de positie van catcher.

2.4. In artikel 4.2 van het op de huidige competitie toepasselijke Reglement van Wedstrijden Topsport 2013 (hierna: het Reglement topsport) is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

“DEELNEMING AAN WEDSTRIJDEN

Artikel 4.2

1. Aan wedstrijden, uitgeschreven of goedgekeurd door het daartoe bevoegde orgaan van de bond voor teams ingeschreven voor deelneming aan seniorencompetities, mag slechts worden deelgenomen door personen die:

a. tenminste 16 jaar oud zijn voor zover het betreft honkbal en tenminste 14 jaar oud zijn voor zover het betreft softbal;

b. lid zijn van de aangesloten vereniging waartoe het team waarvan zij deel uitmaken behoort en als zodanig door het BB (bondsbestuur, toevoeging voorzieningenrechter) zijn geregistreerd;

(…)

d. Softbal

1. Softbalspeelsters worden verdeeld in 3 categorieën:

I. Speelsters met de Nederlandse nationaliteit;

II. Speelsters met een nationaliteit anders dan een van de bij de EU aangesloten lidstaten en zonder permanente verblijfsvergunning. Deze groep wordt aangemerkt als “buitenlander” voor deze speelsters zijn aanvullende regels;

III. Speelsters die niet in de twee bovenstaande categorie vallen. Dat zijn speelsters met een nationaliteit van een van de bij de EU aangesloten lidstaten of met een permanente verblijfsvergunning voor Nederland.

2. Een buitenlander mag deelnemen aan wedstrijden mits deze buitenlander zich uiterlijk twee werkdagen voor de eerste juli bij het BB heeft laten registreren en aan de overige daarvoor door het BB vastgestelde vereisten is voldaan, en met dien verstande dat voor een buitenlandse speler bovendien en onverminderd het in artikel 4.5 bepaalde geldt.

(…)”

2.5. In de competitiebepalingen seizoen 2013 is een regeling met betrekking tot buitenlanders hoofdklasse en overgangsklasse opgenomen (hierna: de Regeling buitenlanders). Deze luidt:

“Als aanvulling op artikel 4.2 d van het Reglement van Wedstrijden Topsport geldt voor buitenlandse spelers het volgende:

a. Tijdens een wedstrijd mogen niet meer dan 2 buitenlanders tegelijkertijd per team aan de wedstrijd deelnemen.
b. Eén volledige wedstrijd (indien nodig inclusief tie break) van een dubbel moet gepitched worden door een Nederlandse speelster/s.
c. Eén volledige wedstrijd (indien nodig inclusief tie break) van een dubbel moet gecatcht worden door een Nederlandse speelster/s.
d. Wanneer een dubbel wordt opgesplitst in twee wedstrijden, moeten deze twee wedstrijden toch als dubbel gezien worden.
e. Per dubbel mag 1 buitenlander maximaal 1 wedstrijd als pitcher optreden.
f. Per dubbel mag 1 buitenlander maximaal 1 wedstrijd als catcher optreden.

g. Indien buitenlander heeft deelgenomen aan een of meer wedstrijden van de topsportcompetitie en daarna in hetzelfde jaar is uitgekomen voor een door een buitenlandse organisatie uitgeschreven competitie, is hij niet langer speelgerechtigd voor de topsportcompetitie in dat seizoen.

h. Voor speelsters met ‘bestaande rechten’ uit de vorige regelgeving zal voor 2013 een overgangsbepaling gelden. Voor 12 april 2013 wordt geïnventariseerd welke bestaande rechthebbenden er zijn.”

2.6. Bij brief van 23 mei 2013 schrijft [A] namens de KNBSB aan Terrasvogels als volgt:
“Uit de competitiecontrole en naar aanleiding van signalen van verenigingen is gebleken dat Terrasvogels-speelster [eiseres sub 2] (lidnummer 1003, nationaliteit Italiaans en Amerikaans) in vijf dubbelwedstrijden in de Softbal Dames Hoofdklasse in beide wedstrijden als catcher heeft opgetreden.(…)
Volgens de Competititiebepalingen 2013 lid c van de “Regeling met betrekking tot buitenlanders Hoofdklasse en Overgangsklasse” (pagina 20), een nadere uitwerking van artikel 4.2 lid 1d uit het Reglement van Wedstrijden Topsport, moet één volledige wedstrijd van een dubbel gecatcht worden door een Nederlandse speelster/s. Aangezien speelster [eiseres sub 2] geen Nederlandse nationaliteit bezit, is zij een ongerechtigde speelster in elke tweede wedstrijd van de bovengenoemde dubbelwedstrijden.

Conform artikel 4.8 van het Reglement Wedstrijden Topsport verklaar ik de competitiewedstrijden S100-008, S100-026, S100-034, S100-040 en S100-048 ongeldig.

Tevens worden de reglementaire sancties op basis van genoemd artikel opgelegd:
…

In het belang van de voortgang in de Softbal Dames Hoofdklasse-competitie heeft een eventueel in te stellen beroep geen opschortende werking voor de over te spelen wedstrijden.”

2.7. Bij brief van 28 mei 2013 heeft Terrasvogels bij het bondsbestuur bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit. Op 31 mei 2013 heeft het bondsbestuur bericht vast te houden aan het besluit van 23 mei 2013.
2.8. Terrasvogels heeft bij brief van 31 mei 2013 vervolgens beroep ingesteld bij de Geschillencommissie op grond van artikel 18 van het Algemene Reglement KNBSB (hierna: het algemeen reglement).
In de leden 11, 12 en 14 van dat artikel is onder meer het volgende bepaald:
“11. De Adviescommissie Geschillen brengt aan het bondsbestuur advies uit binnen 4 weken (20 werkdagen) na ontvangst van de aanhangig gemaakte advies aanvraag. (…)
12. Het bondsbestuur besluit binnen 3 weken (15 werkdagen) opnieuw, na ontvangst van en in ogenschouw nemend het advies van de Adviescommissie Geschillen, over het door belanghebbende aanhangig gemaakte geschil. (…)
14. Tegen het in lid 12 bedoelde besluit is geen beroep binnen de KNBSB meer mogelijk.”
2.9. De procedure bij de Geschillencommissie loopt nog. Partijen zijn in afwachting van het door de commissie uit te brengen advies.
3. De vordering en het verweer
3.1. Terrasvogels c.s. vordert – na wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a) schorst dan wel opschort het besluit van 23 mei 2013, waar het betreft het overspelen van wedstrijden op 11 juni, 18 juni, 30 juli, 13 augustus en 27 augustus 2013 en het ongeldig verklaren van de wedstrijden met de kenmerken S100-008, S100-026, S100-034, S100-040 en S100-048, zulks voor de duur van de procedure bij de Geschillencommissie en (zo nodig) voor de duur van de door Terrasvogels c.s. tegen de KNBSB aan te spannen bodemprocedure, voor zover het Bondsbestuur ook na beroep bij het besluit van 23 mei 2013 blijft, althans ambtshalve een zodanige voorziening te geven als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,

b) [eiseres sub 2] toe te laten deel te nemen aan de dubbelwedstrijden in de competitie hoofdklasse softbal in de positie van catcher in alle wedstrijden, zulks voor de duur van de procedure bij de Geschillencommissie en (zo nodig) voor de duur van de door Terrasvogels c.s. tegen de KNBSB aan te spannen bodemprocedure, voor zover het Bondsbestuur ook na beroep bij het besluit blijft, althans ambtshalve een zodanige voorziening te geven als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,

c) de KNBSB te veroordelen in de proceskosten.

3.2. Terrasvogels c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat de Regeling buitenlanders onverenigbaar is met de definitie van “buitenlander” zoals omschreven in artikel 4.2 lid 1 sub d onder 1 punt II van het Reglement topsport. Het besluit van de KNBSB van 23 mei 2013 berust op een verkeerde interpretatie van de regeling topsport en kan daarom niet in stand blijven.

Daarnaast stelt Terrasvogels c.s. dat het door de KNBSB in de Regeling buitenlanders voorgestane onderscheid tussen een Nederlander en een EU-burger/niet-Nederlander in strijd is met artikel 45 EU-verdrag, waarin het vrije verkeer van werknemers wordt gewaarborgd.

Terrasvogels c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, omdat de eerste over te spelen wedstrijd is bepaald op dinsdag 11 juni 2013, terwijl de kosten daarvan voor rekening van Terrasvogels komen en [eiseres sub 2] bij die wedstrijd niet mag catchen.

Volgens artikel 18 van het algemeen reglement kan het 7 weken duren voor het bondsbestuur beslist op het beroep van Terrasvogels c.s. Die procedure kan daarom niet worden afgewacht.

3.3. De KNBSB voert als verweer kort samengevat ¬- aan dat Terrasvogels betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Regeling buitenlanders en dat het haar daarom, ondanks de mogelijk niet zo gelukkige formulering, duidelijk moet zijn geweest hoe die regeling moet worden begrepen. Terrasvogels dient zich aan de gemaakte afspraken omtrent het opstellen van niet-Nederlandse spelers te houden. De overige bij de KNBSB aangesloten verenigingen hebben dat wel gedaan. De sancties zijn terecht opgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie laat ruimte voor uitzonderingen op de hoofdregel dat onderscheid naar nationaliteit verboden is. Van een dergelijke, toegestane uitzondering bij indirecte discriminatie naar nationaliteit is hier sprake. De KNBSB wijst voorts op de grote gevolgen die een toewijzing van de vordering heeft voor de organisatie van de competitie, die een zeer strak speelschema kent. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering.

4. De beoordeling

4.1. Terrasvogels c.s. heeft omtrent haar spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening voldoende gesteld. Zij is ontvankelijk in haar vordering.

4.2. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen van Terrasvogels c.s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

4.3. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering van Terrasvogels c.s. als hiervoor vermeld onder 3.1. sub a) aldus, dat die vordering kennelijk ook is gericht tegen de beslissing die het bestuur van de KNBSB op 31 mei 2013 heeft genomen op het bezwaar van Terrasvogels c.s. tegen het besluit van 23 mei 2013.

Uitleg Regeling buitenlanders

4.4. Terrasvogels c.s. heeft aangevoerd dat voornoemde besluiten van de KNBSB niet in stand kunnen blijven omdat de KNBSB daarbij is uitgegaan van een onjuiste interpretatie van de Regeling buitenlanders. Die regeling verwijst uitdrukkelijk naar artikel 4.2 sub d van het Reglement topsport en is een nadere uitwerking daarvan. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat het begrip “buitenlander” in de Regeling buitenlanders gelijk is aan het begrip “buitenlander” in artikel 4.2 lid 1 sub d van het Reglement topsport. Daarvan uitgaande is [eiseres sub 2], nu zij de Italiaanse nationaliteit bezit en dus EU-burger is, niet aan te merken als “buitenlander” in de zin van de Regeling buitenlanders. Het beroep van de KNBSB op de Regeling buitenlanders kan daarom in het geval van [eiseres sub 2] niet slagen. Terrasvogels c.s. concludeert dat zij het recht had [eiseres sub 2] onbeperkt op te stellen in de positie van catcher en dat de opgelegde sancties onterecht zijn.

4.5. De KNBSB betoogt dat onder “buitenlander” in de Regeling buitenlanders, anders dan in het Reglement topsport, moet worden verstaan: niet-Nederlander. Dit blijkt voldoende uit de bepalingen in de Regeling buitenlanders in onderling verband bezien: in de leden b en c is namelijk bepaald dat bij één volledige wedstrijd van een dubbel gepitcht respectievelijk gecatcht moet worden door een Nederlandse speelster. Daaruit volgt een beperking in de opstelling van alle niet-Nederlandse speelsters, zowel EU-burgers als niet EU-burgers. Voorts stelt de KNBSB dat het opstellen van een Regeling buitenlanders jarenlang gespreksonderwerp was binnen de KNBSB en dat Terrasvogels van de ontstaansgeschiedenis van die regeling op de hoogte is. Bij de vergadering waarbij de regeling is vastgesteld was ook Terrasvogels vertegenwoordigd. Terrasvogels heeft daarom begrepen althans had behoren te begrijpen hoe de Regeling buitenlanders geïnterpreteerd moest worden, zeker nu alle overige verenigingen die regeling wel juist hebben begrepen en daarnaar ook hebben gehandeld.

4.6. De voorzieningenrechter constateert dat de Regeling buitenlanders onvoldoende zorgvuldig is geformuleerd, waardoor diverse vormen van uitleg mogelijk zijn. Niet in geschil is dat de Regeling buitenlanders een uitwerking en aanvulling is op artikel 4.2 lid 1 sub d van het Reglement topsport en dat laatstgenoemd reglement van hogere orde is. Als de uitleg van de KNBSB juist is dat onder “buitenlander” in de Regeling buitenlander moet worden verstaan alle niet-Nederlanders, derhalve inclusief EU-burgers, dan is de aldus in het leven geroepen beperking voor buitenlanders verder strekkend dan op grond van het Reglement topsport is toegestaan. In het Reglement topsport zijn aanvullende regels immers alleen toegestaan voor buitenlanders die geen EU-burger zijn. Aan dit punt van uitleg kan in het kader van dit geding echter voorbij worden gegaan, gelet op het volgende.

Strijd met EU-recht?
4.7. Voldoende aannemelijk is geworden dat het doel van de Regeling buitenlanders is om een bepaalde mate van voorrang te geven aan speelsters met een Nederlandse nationaliteit boven speelsters zonder een Nederlandse nationaliteit als het gaat om de opstelling bij wedstrijden in de posities van pitcher en catcher. De KNBSB heeft ter zitting toegelicht dat de regeling is opgesteld met het doel om de Nederlandse speelsters in de nationale competitie de kans te geven in het eerste team te spelen en hun talent verder te ontwikkelen, zodat het nationale team internationaal een grotere rol kan gaan spelen. De belangrijkste posities in een softbalteam zijn die van pitcher en catcher, reden waarom aan de opstelling in die posities beperkingen zijn gesteld voor niet-Nederlandse speelsters, zo stelt de KNBSB. Terrasvogels c.s. heeft dit alles niet althans onvoldoende weersproken.

Het onderscheid als bedoeld in de Regeling buitenlanders is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als directe discriminatie naar nationaliteit. Er wordt immers expliciet op grond van nationaliteit onderscheid gemaakt tussen personen die in dezelfde situatie verkeren. Beoordeeld moet daarom worden of, zoals Terrasvogels c.s. heeft gesteld, de Regeling buitenlanders in strijd is met het geldend EU-recht. Als dat het geval is moet de regeling namelijk wegens strijdigheid met hoger recht buiten toepassing blijven, ook in het geval dat Terrasvogels zelf met die regeling heeft ingestemd en ongeacht of zij die regeling verwijtbaar verkeerd heeft begrepen en toegepast.

4.8. Uitgangspunt bij die beoordeling is dat volgens EU-recht directe discriminatie van EU-burgers naar nationaliteit verboden is. Dit betreft zowel de uitoefening van het recht van een EU-burger om te verblijven op het grondgebied van een lidstaat als de vrijheid van vestiging en dienstverlening en het vrij verkeer van werknemers (artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, hierna: het Handvest, en de artikelen 18, 45, 49 en 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hierna: VWEU).


In het arrest Bosman (C-414/93 Bosman, 1995, ECR I-4921, NJ 1996, 637) heeft het Europese Hof bepaald dat het verbod op discriminatie naar nationaliteit niet alleen ziet op wet- en regelgeving opgesteld door overheden, maar ook op andere collectieve regelingen met betrekking tot arbeid of diensten opgesteld door daartoe bevoegde organen, ook als dat private partijen zijn. Deze situatie doet zich hier voor.

4.9. Voorts is in het arrest Walrave (C36/74) Walrave and Koch, 1974, ECR 1405, NJ 1975, 148) door het Europese Hof bepaald dat het verbod op discriminatie naar nationaliteit geen betrekking heeft op regels omtrent de samenstelling van sportteams, in het bijzonder nationale teams, omdat die regels zien op de specificiteit van sport (“a question of purely sporting interest”) en in die zin geen verband houden met economische activiteit. In het arrest Bosman oordeelt het Europese Hof dat discriminatie naar nationaliteit door beperkingen te stellen aan het aantal niet-nationale spelers dat wordt opgesteld bij alle wedstrijden, dus ook bij wedstrijden waarbij het team niet als nationaal team, dat wil zeggen hun land vertegenwoordigend, optreedt, geen geoorloofde uitzondering is op het discriminatieverbod omdat niet is voldaan aan de vereiste dat de uitzondering beperkt blijft tot haar specifieke doel (“remain limited to its proper objective”).

Niet in geschil is dat de onderhavige Regeling buitenlanders niet ziet op de samenstelling van het nationale team, zodat de in de onderhavige regeling opgenomen beperking in de opstelling van het aantal niet-Nederlandse speelsters in alle competitiewedstrijden niet kan worden aangemerkt als een regel die enkel ziet op de specificiteit van sport en om die reden buiten de reikwijdte van artikel 39 EG-verdrag (thans artikel 45 VWEU) valt, als bedoeld in het arrest Walrave.

Daarnaast noemt artikel 45 VWEU een aantal gerechtvaardigde uitzonderingen op het discriminatieverbod naar nationaliteit, in het kader van het vrij verkeer van werknemers, namelijk beperkingen uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid. Ook die uitzonderingen zijn in dit geval niet van toepassing.

4.10. Het Europese Hof heeft daarnaast in zijn jurisprudentie een aanvullende, open categorie van rechtvaardigingsgronden voor uitzonderingen aanvaard, gebaseerd op noodzakelijke vereisten in het algemeen belang, die restrictief moet worden uitgelegd. In sportzaken zijn als gerechtvaardigd aangemerkt de noodzaak om de opleiding en training van jonge spelers te bevorderen, het handhaven van een bepaalde sportieve en financiële balans tussen clubs en de noodzaak om een reguliere competitie en onzekerheid van de uitkomst te verzekeren. De betreffende beperking moet daarnaast geschikt zijn voor het te bereiken doel en niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is (proportionaliteit) (zie ook: “Study on the Equal Treatment of Non-Nationals in Individual Sports Competitions”, T.M.C. Asser Instituut, Edge Hill University, Leiden University, december 2010, pp. 22 en 23, op het internet te vinden via de link: [http://ec.europa.eu/sport/library/doc/f_studies/study_equal_treatment_non_nationals_final_rpt%20_dec_2010.pdf] .

Die open categorie van rechtvaardigingsgronden is door het Europese Hof echter alleen aanvaard als het gaat om indirecte discriminatie naar nationaliteit, zodat er vanuit moet worden gegaan dat die categorie in het onderhavige geval niet als rechtvaardigingsgrond kan dienen.

4.11. Uit het arrest Deliège (C-51/96 &C-191/97 Deliège, 2000, ECR I-2549, NJ 2000, 542) volgt dat sportbeoefening alleen dan onder het EU-recht valt als zij een economische activiteit is in de zin van het ten tijde van de door genoemde jurisprudentie geldende artikel 2 van het EG-verdrag. De KNBSB stelt in dit verband dat volgens de jurisprudentie van het Europese Hof amateursport niet in alle gevallen is aan te merken als een economische activiteit en zij stelt dat in het onderhavige geval geen sprake is van een economische activiteit in de zin van artikel 2 van het EG-verdrag. Het beroep van Terrasvogels c.s. op de artikelen 45 of 56 VWEU (artikelen 39 of 49 EG-verdrag) en de daarop betrekkende hebbende jurisprudentie van het Europese Hof kan om die reden niet slagen, zo stelt de KNBSB.

4.12. De voorzieningenrechter overweegt dat ook als moet worden aangenomen dat de onderhavige amateursport niet is aan te merken als economische activiteit in de zin van het EG-verdrag. … dan geldt dat Terrasvogels c.s. zich terecht heeft beroepen op het feit dat [eiseres sub 2] als Italiaanse aanspraak kan maken op gelijke behandeling als zij verblijft in een andere lidstaat van de EU (artikel 18 VWEU), ongeacht of de door haar beoefende sport is aan te merken als economische activiteit. In het arrest Commission v France (C-334/94 Commission v France, 1996, ECR I-307) heeft het Europese Hof bovendien gesteld dat gelijke toegang tot vrijetijdsbesteding een uitvloeisel is van het vrij verkeer van werknemers. Voldoende aannemelijk is daarom dat het recht op gelijke behandeling van EU-werknemers zich ook uitstrekt tot de beoefening van amateursport. Mede in aanmerking wordt genomen dat sportbeoefening en ontwikkeling uitdrukkelijk onderwerp is van het VWEU. Artikel 165 VWEU ziet (mede) op sportbeoefening, waaronder ook amateursport, en bepaalt onder meer dat de EU erop is gericht om de Europese dimensie van sport te ontwikkelen, door de eerlijkheid en openheid van sportcompetities en de samenwerking tussen de verantwoordelijke sportorganisaties te bevorderen.

Algemene wet gelijke behandeling

4.13. De voorzieningenrechter overweegt voorts, met aanvulling van rechtsgronden, dat (ook) op grond van artikel 7 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) onderscheid op basis van nationaliteit verboden is bij het aanbieden van of verlenen van toegang door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van welzijn. Blijkens de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer 1990-1991 22014, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 21) vallen sportinstellingen onder het begrip “instellingen die werkzaam zijn op het gebied van …. welzijn”. Op grond van artikel 2 lid 5 Awgb geldt het verbod van onderscheid op grond van nationaliteit alleen niet indien het onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of geschreven of ongeschreven regels van internationaal recht en in gevallen waarin de nationaliteit bepalend is. Laatstgenoemde categorie wordt dwingend ingevuld door artikel 3 van het Besluit gelijke behandeling, dat inhoudt dat onderscheid op grond van nationaliteit (alleen) mag worden gemaakt, indien het onderscheid ziet op (kort gezegd) het nationale team. Zoals hiervoor reeds is overwogen is van die situatie in dit geval geen sprake.

Slotsom

4.14. Geconcludeerd wordt dat voldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de Regeling buitenlanders wegens strijd met hoger recht buiten toepassing moet blijven. Het besluit van de KNBSB van 31 mei 2013 kan in dat geval niet in stand blijven.

4.15. Terrasvogels c.s. vordert schorsing van dat besluit totdat de procedure bij de Geschillencommissie is afgerond dan wel totdat in de bodemprocedure is beslist. Laatstgenoemde vordering is niet toewijsbaar, omdat bij toewijzing daarvan aan het door de Geschillencommissie te geven advies en de nadere beslissing van het bestuur van de bond geen betekenis meer kan toekomen. Op het moment dat het bestuur van de KNBSB, na ontvangst van en in ogenschouw nemende het advies van Geschillencommissie, op het beroep van Terrasvogels c.s. beslist, ontstaat een nieuwe situatie. Er bestaat geen aanleiding om op die nieuwe, nu nog onzekere situatie vooruit te lopen. De gevorderde schorsing zal daarom worden toegewezen totdat de procedure bij de Geschillencomissie is afgerond oftewel totdat het bestuur van de KNBSB op het beroep van Terrasvogels c.s. (opnieuw) heeft beslist.

4.16. De KNBSB heeft gewezen op de gevolgen van een toewijzing van de vordering, namelijk de complicaties die zullen optreden wegens het strakke speelschema. Gelet op het feit dat de schorsing zal worden uitgesproken alleen voor de duur van de procedure bij de Geschillencommissie en mede in aanmerking genomen dat de KNBSB het in haar macht heeft om na ontvangst van het advies van de Geschillencommissie zo spoedig mogelijk een nieuw besluit te nemen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gevolgen voor de organisatie van de competitie zo ingrijpend zijn dat dit belang aan de zijde van de KNBSB zwaarder moet wegen dan het belang van Terrasvogels c.s. bij de gevorderde schorsing, te weten haar belang bij het (vooralsnog) niet hoeven spelen van in elk geval de eerste twee, op zeer korte termijn door de KNBSB geplande over te spelen wedstrijden.

4.17. De gevorderde veroordeling om [eiseres sub 2] toe te laten tot de wedstrijden als catcher is eveneens toewijsbaar voor de periode tot aan het moment dat de procedure bij de Geschillencommissie is voltooid.

…
5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. schorst het besluit van het bestuur van de KNBSB van 31 mei 2013 …
5.2. veroordeelt de KNBSB om [eiseres sub 2] toe te laten tot deelname aan de dubbelwedstrijden in de competitie hoofdklasse softbal in de positie van catcher in alle wedstrijden, totdat het bestuur van de KNBSB, na ontvangst van en in ogenschouw nemende het advies van de Geschillencommissie, op het beroep van Terrasvogels c.s. heeft beslist,