Dit weblog heeft vanaf nu weer het klassieke ‘Simple’ thema. Mij bevalt het beter, en hopelijk mijn vaste lezers ook.
Bestuurstermijn verstreken, besluiten ongeldig
- De rechtbank tot komt tot een duidelijke conclusie: “Gelet op het voorgaande is het besluit tot wijziging van de Statuten nietig en kon het bestuur, nu het niet rechtsgeldig is herbenoemd, evenmin besluiten [eiser] de toegang tot de moskee te ontzeggen. Ook dat besluit is nietig”.
- De benoemingstermijn van de bestuurders was namelijk in 2017 verstreken, zodat de bestuursleden geen bestuurders waren. De besluiten tot het bijeenroepen van de ALV zijn dus niet door het bestuur genomen, volgens de rechtbank. Daarom waren de ledenvergaderingen geen ALV’s in juridische zin. De besluiten die op die vergaderingen zijn genomen, zijn dus ongeldig.
- De rechtbank past hier op zich de wettelijke regels toe, maar gaat toch wat tekort door de bocht lijkt mij. Met name de werking van artikel 2:8 BW zou moeten worden bezien. De vereniging zit nu zonder bestuur en (volgens de rechtbank) is er geen bestuur om een ALV bijeen te roepen om een nieuw bestuur te kiezen. Bovendien is de vereniging een moskeevereniging, waarbij de werking van artikel 2:2 BW (‘kerkgenootschappen’) niet op voorhand kan worden uitgesloten, denk ik.
- Zie bijvoorbeeld deze eerdere uitspraak: http://verenigingsrecht.blogspot.com/2015/06/feitelijk-bestuur-kan-in-omstandigheden.html onder r.o. 7 (” In deze situatie was het gepretendeerde bestuur als feitelijk functionerende bestuur genoodzaakt en gerechtigd het bestuur van VAHON weer “zo spoedig mogelijk” (zie artikel 7, lid 4 statuten) samen te stellen op een wijze die in overeenstemming is met de wet en de statuten en daartoe maatregelen te nemen die daartoe leiden. “)
De beoordeling
Nietige besluiten?
4.1.
4.2.
De Moskeevereniging betwist de stelling van [eiser] . Dat de manier waarop het bestuur wordt gekozen en herkozen al langere tijd niet geheel volgens de Statuten verloopt, komt doordat de statutaire regels in de praktijk niet altijd uitvoerbaar zijn. Ter illustratie wijst de Moskeevereniging op de regels die gelden voor het oproepen van de algemene vergadering. Omdat de Moskeevereniging geen verenigingsblad heeft en de adressenlijst van de leden niet compleet is, kan de statutair voorgeschreven route voor oproeping in de praktijk niet worden gevolgd. Volgens de Moskeevereniging probeert het bestuur sinds haar eerste benoeming orde op zaken te stellen en heeft het in dit verband ook de Statuten willen wijzigen. Met die wijziging is beoogd de in de Statuten neergelegde regels beter te laten aansluiten bij de praktijk, te weten een mondelinge oproep tijdens het vrijdaggebed en een digitale uitnodiging inclusief agenda via het scherm in de moskee. Volgens de Moskeevereniging is in ieder geval geprobeerd zoveel mogelijk naar de strekking van de Statuten te handelen.
4.3.
De rechtbank stelt vast dat de Statuten van de Moskeevereniging specifieke regels en voorwaarden bevatten die de totstandkoming van het besluit tot (her)benoeming van bestuurders regelen. Onder het kopje ‘Einde bestuurslidmaatschap’ vermeldt artikel 10 lid 2 van de Statuten dat een bestuurder uiterlijk twee jaar na zijn benoeming aftreedt, volgens een rooster van aftreden. De duur van de benoeming is dus gemaximeerd. Ter zitting is verder verklaard dat alle bestuurders tegelijk zijn benoemd en dat hun bestuurstermijnen dus op hetzelfde moment, na twee jaar, verstrijken. Aangezien de Statuten geen mogelijkheid vermelden tot het voortzetten van de bestuursfunctie zonder (her)benoeming, begrijpt de rechtbank dat het bestuurslidmaatschap na voormelde twee jaar eindigt.
4.4.
Op de vraag sinds wanneer het huidige bestuur in functie is, is ter zitting verklaard dat alle bestuursleden tegelijkertijd zijn benoemd en dat dit – ervan uitgaande dat hun bestuurstermijn in februari 2018 verstreek – voor het eerst in februari 2016 zal zijn geweest. De exacte datum kon de Moskeevereniging niet noemen. In productie 2 bij dagvaarding staat echter dat de heren [A] en [B] op 2 en 3 juni 2015 ten overstaan van de notaris hebben verklaard te handelen als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurders van de Moskeevereniging, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het (gehele) bestuur in ieder geval al vanaf juni 2015 in functie was. Dat betekent dat de eerste bestuurstermijn al in juni 2017 was verstreken. De zeven bestuurders waren vanaf dat moment geen bestuurders meer. De besluiten tot het bijeenroepen van de algemene vergaderingen van 11 en 25 februari 2018 zijn dan ook niet door het bestuur genomen. De besluiten zijn ook niet genomen door een groep leden in de zin van artikel 13 lid 4 en 5 van de Statuten en/of artikel 2:41 lid 2 en/of 3 BW. Aan de vergaderingen heeft dus geen geldig besluit tot bijeenroeping door het bestuur of een groep leden als bedoeld in deze artikelen ten grondslag gelegen, zodat de vergaderingen niet kunnen worden aangemerkt als een algemene (leden)vergadering. Besluiten die in zo een vergadering zijn genomen, zijn nietig (art. 2:14 lid 1 BW).
4.5.
Gelet op het voorgaande is het besluit tot wijziging van de Statuten nietig en kon het bestuur, nu het niet rechtsgeldig is herbenoemd, evenmin besluiten [eiser] de toegang tot de moskee te ontzeggen. Ook dat besluit is nietig.
Wetswijziging op komst in het verenigingsrecht
Het wetsvoorstel “Bestuur en toezicht rechtspersonen” is op 28 januari 2020 aangenomen door de Tweede Kamer.
Het wetsvoorstel bevat enkele wijzigingen in het verenigingsrecht. Een nuttige samenvatting is te vinden bij advocatenkantoor Nysingh (link).
Een overzicht van alle stukken staat hier (website Eerste kamer).
Ik hoop binnenkort een uitgebreider artikel erover te kunnen schrijven.
Niet kritisch uiten in het openbaar als actief lid
In het reglement van de sportbond KNHS staat dat officials zich “te allen tijde correct, fatsoenlijk en behoorlijk [moeten] gedragen, opdat een positief beeld van de sport wordt overgebracht, ook ten opzichte van de KNHS, de andere officials, de deelnemers of KNHS-sponsors.”. Een lid voert aan dat dit ontoelaatbare beperking van de vrijheid van meningsuiting is. De rechter oordeelt dat dit niet het geval is.
“De bepalingen zien erop toe dat een official zich gedurende de uitoefening van die taak onthoudt van negatieve uitlatingen over de KNHS. Dat laat voldoende ruimte voor de leden van KNHS om zich intern – al dan niet in hoedanigheid van official – kritisch te uiten als de situatie daartoe aanleiding geeft. Ook wordt het KNHS-lid niet beperkt in zijn vrijheid zich kritisch te uiten in het openbaar, mits hij zich daarbij op persoonlijke titel uitlaat en niet in hoedanigheid van official. []. KNHS heeft [] uiteengezet dat [] zij belang heeft bij een (bindende) afspraak binnen de vereniging dat officials niet in het openbaar de strijd aanbinden met elkaar, met leden of met het bestuur van de KNHS. Voor zover officials door de gedragscode worden beperkt in hun vrijheid van meningsuiting, brengt een afweging van de betrokken belangen mee dat die beperking toelaatbaar is.”
De geldigheid van de gedragscode zelf (vordering b), laatste zinsnede)
3.22.
[eiser sub 1] c.s. is van mening dat de inhoud van de gedragscode een ontoelaatbare beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting meebrengt, en daarmee onrechtmatig is. Daarbij verwijst [eiser sub 1] c.s. met name naar de artikelen 2.2. en 2.4 waarin staat:
“(…) 2.2 De official verklaart zich te allen tijde correct, fatsoenlijk en behoorlijk te gedragen, opdat een positief beeld van de sport wordt overgebracht, ook ten opzichte van de KNHS, de andere officials, de deelnemers of KNHS-sponsors. (…)
2.4
De official draagt door gedrag en uitlatingen bij aan een positief imago van de paardensport in het algemeen en het officialkorps in het bijzonder. (…)” Volgens [eiser sub 1] c.s. is het woord ‘positief’ onnodig beperkend en probeert KNHS hiermee te bereiken dat er geen kritiek kan worden geuit door officials.
3.23.
KNHS heeft het volgende toegelicht over de gedragscode. De gedragscode is bedoeld voor officials, en ziet dus ook alleen maar op het gedrag van een official in functie. Van officials wordt een professionele houding verwacht. Dat er in de gedragscode één en ander is opgenomen over negatieve uitingen van officials is bedoeld als kwaliteitsimpuls voor de cultuur. De KNHS heeft de afgelopen jaren geconstateerd dat er op sociale media meedogenloos kritiek werd geleverd op wedstrijdorganisatoren, de prestaties van paardensportbeoefenaars, het functioneren van collega-officials, en de KNHS. Het staat een official vrij om kritiek te leveren als hij het met de gang van zaken binnen KNHS niet eens is, maar van een official wordt verwacht dat hij of zij in gesprek gaat met de KNHS en eventuele misstanden rapporteert. De KNHS wil met de gedragscode dus duidelijkheid bieden over het gebruik van sociale media door officials.
3.24.
Naar het oordeel van de rechtbank levert de inhoud van de gedragscode geen ontoelaatbare inbreuk op de vrijheid van meningsuiting op. De bepalingen zien erop toe dat een official zich gedurende de uitoefening van die taak onthoudt van negatieve uitlatingen over de KNHS. Dat laat voldoende ruimte voor de leden van KNHS om zich intern – al dan niet in hoedanigheid van official – kritisch te uiten als de situatie daartoe aanleiding geeft. Ook wordt het KNHS-lid niet beperkt in zijn vrijheid zich kritisch te uiten in het openbaar, mits hij zich daarbij op persoonlijke titel uitlaat en niet in hoedanigheid van official. Eén en ander blijkt voldoende uit de bewoordingen van de bepaling, in combinatie met de toelichting die KNHS daarop heeft gegeven. KNHS heeft – onweersproken – uiteengezet dat en waarom zij belang heeft bij een (bindende) afspraak binnen de vereniging dat officials niet in het openbaar de strijd aanbinden met elkaar, met leden of met het bestuur van de KNHS. Voor zover officials door de gedragscode worden beperkt in hun vrijheid van meningsuiting, brengt een afweging van de betrokken belangen mee dat die beperking toelaatbaar is.
Het financiële beleid is een zaak is van het gehele bestuur
Een kunstenaarscollectief (een “coöperatie u.a.”) betaalt de elektriciteitsrekening niet en gaat failliet. De curator spreekt de bestuursleden aan voor het tekort op grond van artikel 2:138 BW. Ik merk meteen maar op dat dat artikel alleen geldt voor verenigingen die vennootschapsbelasting moeten betalen (art. 2:50a BW).
Belangrijk is de overweging dat het uitgangspunt is “dat artikel 2:9 BW bepaalt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Een penningmeester is belast met de financiële taken en kan zich daarom niet snel disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. En ten slotte geldt dat een opdracht aan een derde tot het doen van de boekhouding/uitvoeren van administratieve taken de bestuurder niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid.”
“Ook in de stelling dat het ging om een kunstenaarscollectief en na het vertrek van de financiële mensen in het bestuur slechts kunstenaars overbleven, kan geen aanvaardbare verklaring worden gevonden. Dat een bestuurder zijn taken onbezoldigd op zich heeft genomen en dat een bestuurder in het dagelijks leven kunstenaar is, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”
3De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
Deze zaak gaat – kort samengevat – over de vraag of [appellant 1] en [appellant 2] als bestuurders van de rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatieve vereniging [noot: dit is een verouderde term, in het BW sinds 1992 heet de rechtsvorm ‘coöperatie’) met uitgesloten aansprakelijkheid Coöperatie Kunstcollectief Heerlen u.a. (hierna: KCH) (opgericht bij akte van 13 december 2010) hun taken als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld waardoor zij aansprakelijk zijn jegens de curator en gehouden tot betaling en/of aanzuivering van de tekorten in het faillissement van KCH (uitgesproken op 10 februari 2015).
De rechtbank heeft (voor zover in deze zaak relevant) voor recht verklaard dat [appellant 1] en [appellant 2] als gewezen bestuurders van KCH hun taken in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk hebben vervuld en geoordeeld dat vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement in de zin van artikel 2:138 lid 2 BW. Ook zijn [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het boedeltekort aan de curator, nader op te maken bij staat en zijn [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld om hoofdelijk een voorschot aan de curator te voldoen van € 100.000,00. Ten slotte zijn [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
3.2.
Van dit vonnis zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen met in totaal dertien grieven. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof zal hierna eerst het principaal hoger beroep beoordelen.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
3.3.
Allereerst ligt de vraag voor of [appellant 1] en [appellant 2] hun taken als bestuurders van KCH kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld waardoor zij ingevolge artikel 2:138 BW (dat op grond van artikel 2:50a BW van overeenkomstige toepassing is in geval van faillissement van een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, zoals het geval was bij KCH) aansprakelijk zijn jegens de curator en gehouden tot betaling en/of aanzuivering van de tekorten in het faillissement van KCH.
Maatstaven
3.4.
Uitgangspunt is dat in het geval zo’n coöperatieve vereniging in staat van faillissement is geraakt, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan indien, zo is in artikel 2:138 lid 1 in samenhang met lid 6 BW bepaald, het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.
Heeft het bestuur de boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW en/of de verplichtingen inzake de publicatie van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:394 BW geschonden, waaronder de destijds geldende verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 beschreven wijze openbaar te maken, dan staat ingevolge artikel 2:138 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn bestuurstaak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Wegens het verband met lid 1 mag worden aangenomen dat ook in lid 2 een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt bedoeld. Verder wordt de aldus aangenomen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat vermoeden is voor weerlegging vatbaar. Deze bepalingen strekken tot bescherming van de belangen van de crediteuren van de failliet en tot versterking van de bewijspositie van de curator.
Vormt de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van art. 2:138 lid 2 BW, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen. Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:138 BW niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, de in lid 2 aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen – het niet weerlegbare uitgangspunt en het weerlegbare vermoeden – niet intreden.
Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:138 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). In de parlementaire geschiedenis is terzake het volgende opgenomen: “In het algemeen kan men stellen dat, indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [hof: in de slotzin van lid 2 van art. 2:138 BW] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16).
3.5.
Ten aanzien van de boekhoudplicht geldt voorts dat aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en de crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713). De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming.
3.6.
Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat artikel 2:9 BW bepaalt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Een penningmeester is belast met de financiële taken en kan zich daarom niet snel disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. En ten slotte geldt dat een opdracht aan een derde tot het doen van de boekhouding/uitvoeren van administratieve taken de bestuurder niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid.
Schending boekhoud- en publicatieplicht?
3.7.
[appellant 2] was in de periode van 28 september 2012 tot 12 december 2014 als penningmeester bestuurder van KCH. Na december 2014 heeft [appellant 2] naar eigen zeggen “op de winkel gepast” tot aan datum faillissement van KCH op 10 februari 2015. Hierdoor was [appellant 2] feitelijk vanaf 28 september 2012 tot aan datum faillissement van KCH bestuurder. [appellant 1] was voorzitter van KCH van 13 december 2010 tot 16 november 2012 en is vervolgens opnieuw toegetreden tot het bestuur van KCH op 9 januari 2013 tot 14 januari 2014.
3.8.
Vaststaat dat over de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 geen jaarstukken van KCH zijn opgemaakt (zie ook memorie van grieven punt 57) en dat over 2014 en 2015 iedere administratie van KCH ontbreekt. Ook staat vast dat in de periode van 10 mei 2011 tot en met 19 januari 2015 111 keer contant geld is opgenomen via een geldautomaat ten laste van de rekening van KCH. Een kasboek van KCH ontbreekt. Onbetwist is dat geen van de bestuurders heeft kunnen uitleggen waarvoor deze kasopnamen hebben plaatsgevonden (zie punt 39 inleidende dagvaarding en punt 28 en productie 42 bij memorie van antwoord). [appellant 2] heeft, zo staat ook vast, op 21 mei 2014 aan het administratiekantoor van KCH verzocht om de jaarrekeningen over 2012 en 2013 niet op te stellen (zie ook productie 24 van de curator in eerste aanleg). Voorts blijkt uit de e-mail van 2 november 2016 van D&P aan [appellant 2] (zie productie 4 bij memorie van grieven) naar aanleiding van een vraag van [appellant 2] aan D&P naar de cijfers uit 2013, dat het voor D&P niet duidelijk was of ze nu wel of niet de boekhouding voor KCH moest doen. D&P schrijft aan [appellant 2] dat zij elke keer als er stukken werden aangeleverd deze in de boekhouding verwerkte, maar dat dit uitsluitend het inboeken van stukken betrof. Controle en verdere afwerking van de boekhouding (over 2013) heeft door D&P op uitdrukkelijk verzoek van [appellant 2] niet plaatsgevonden (zie ook punt 83 memorie van antwoord). Aldus hebben [appellant 1] en [appellant 2] de boekhoudingsplicht van artikel 2:10 geschonden (hetgeen door [appellant 2] voor het jaar 2014 ook wordt erkend zie punt 45 memorie van grieven) alsmede de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Ten aanzien van [appellant 1] geldt dat het niet deponeren van de jaarrekening over 2012 en latere jaren hem niet kan worden tegengeworpen omdat de publicatiebalans over 2012 uiterlijk 31 januari 2014 had moeten zijn gedeponeerd en [appellant 1] sinds 14 januari 2014 geen bestuurder meer van KCH meer was (zie ook punt 120 memorie van antwoord).
3.9.
[appellant 1] en [appellant 2] worden niet gevolgd in hun betoog dat gelet op de aard en de omvang van de onderneming – een kunstcollectief waarvan de crediteuren en debiteuren op één hand te tellen zouden zijn geweest – in dit geval geen sprake zou zijn van schending van artikel 2:10 BW. Dat tot medio 2012 betalingen via bankafschriften liepen (zie memorie van grieven punt 65) maakt niet dat er geen schending is van de boekhoudplicht. Zo is er geen uitleg gekomen waaraan de vele kasopnamen zijn besteed. Bovendien is namens KCH een subsidie van een behoorlijke omvang aangevraagd en ontvangen, deels tijdens het bestuurslidmaatschap van [appellant 2] en [appellant 1] , waarvoor geen enkele rekening en verantwoording is afgelegd, terwijl het geld wel op is. Dat de boekhouding van een zodanig niveau zou zijn geweest dat snel inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie van KCH, is dan ook niet gebleken.
Onbelangrijk verzuim?
3.10.
Ook is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake zou zijn van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:138 lid 2 BW. Een verklaring, laat staan een aanvaardbare verklaring, voor de schending van de boekhoudplicht (ten aanzien van zowel [appellant 1] als [appellant 2] ) of van de schending van de publicatieplicht ( [appellant 2] ) is niet gegeven. Ingevolge vaste jurisprudentie (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189) is er geen sprake van een onbelangrijk verzuim enkel en alleen omdat de onderneming geen of weinig activiteiten (meer) uitoefent of weinig of geen relaties heeft. Dat KCH in zwaar weer verkeerde vormt evenmin een omstandigheid om een onbelangrijk verzuim aan te nemen, in tegendeel. In een dergelijk geval is er (juist) alle reden om de boekhouding op orde te brengen en te houden en financiële verantwoording te doen. Uit het feit dat er plots een substantiële vordering van Essent bleek te zijn, volgt dat een goede administratie dus afwezig was en dus noodzakelijk was. Ook in de stelling dat het ging om een kunstenaarscollectief en na het vertrek van de financiële mensen in het bestuur slechts kunstenaars overbleven, kan geen aanvaardbare verklaring worden gevonden. Dat een bestuurder zijn taken onbezoldigd op zich heeft genomen en dat een bestuurder in het dagelijks leven kunstenaar is, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
3.11.
Het voorgaande betekent dat op grond van artikel 2:138 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:10 en artikel 2:394 BW ervan moet worden uitgegaan dat het bestuur, zijnde [appellant 1] en [appellant 2] , zijn taak in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van KCH onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van KCH te zijn. Dit is nog slechts anders indien [appellant 1] en [appellant 2] bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hen te wijten is en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (2:138 lid 3 BW).
Disculpatie?
3.12.
Voor een geslaagd beroep op artikel 2:138 lid 3 BW is onvoldoende dat [appellant 1] en [appellant 2] de boekhouding aan derden of aan een van de andere bestuurders ( [beheer] Beheer) hebben uitbesteed. Zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen ontslaat zulks een bestuurder niet van zijn eigen verantwoordelijkheid, hetgeen te meer geldt voor [appellant 2] die als penningmeester was belast met de financiële taken van KCH. Onvoldoende gesteld en onderbouwd is dat [appellant 1] en [appellant 2] de tekortkomingen in de boekhouding of de publicatieplicht (voor [appellant 2] ) niet vallen te verwijten en dat zij niet nalatig zijn gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Sterker nog, ten aanzien van zowel de boekhouding als de publicatieplicht geldt dat [appellant 2] actief heeft gevraagd geen controle en verdere afwerking uit te voeren (zie hiervoor onder 3.8.). Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat hen geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat het faillissement onafwendbaar was door de plotselinge vorderingen van Essent, gaat dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht van zowel [appellant 1] als [appellant 2] en ten aanzien van de door [appellant 2] geschonden publicatieplicht niet op. Immers zegt dit niets over waarom de schending van de boekhoudplicht of de publicatieplicht niet aan hen te wijten zou zijn en dat zij niet nalatig zouden zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
3.13.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de eerste vijf grieven.
Andere oorzaak faillissement?
3.14.
Het hof is niet gebleken van een van buiten komende oorzaak voor het faillissement van KCH die buiten de beïnvloedingssfeer van het bestuur heeft gelegen. Het door KCH in gebruik genomen pand is van het begin af aan energieverslindend geweest, zoals ook blijkt uit het verslag van de algemene ledenvergadering van 10 augustus 2012 waarin al wordt aangegeven dat een kostenbesparing kan worden bereikt in het energieverbruik (zie ook punt 19 memorie van grieven). Juist de omstandigheid dat het KCH financieel niet voor de wind ging, zou een reden hebben moeten vormen voor het bestuur om de administratie op orde te brengen en te houden. Alsdan zouden ook de hoge energiekosten eerder onderkend zijn door het bestuur en had het bestuur die beter kunnen beheersen. Ook het teruglopen van de cursisten had het bestuur aan moeten zetten om de financiën van KCH nauwlettend in de gaten te houden. En ten slotte is ten aanzien van de door de gemeente verstrekte subsidie vanaf het begin duidelijk geweest hoe hoog die subsidie zou zijn en dat het een eenmalige subsidie zou betreffen en dat het dus aan KCH was om andere vormen van inkomsten te genereren. Bovendien was een van de subsidievoorwaarden dat het bestuur financiële verantwoording aflegde. Aldus onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25 zodat ook grief 6 faalt.