- ” Vastgesteld wordt dat vanaf december 2018, dus in de periode dat [gedaagde] niet alleen voorzitter maar tevens interim penningsmeester was, grote bedragen [totaal € 149.526,69] van de INGbetaalrekening van [hengelvereniging] EHSV zijn afgeschreven door middel van internetbankieren. Die bedragen zijn overgeschreven naar onbekende partijen, zonder dat daar enige titel aan ten grondslag lag. [gedaagde] kan althans geen verklaring geven voor deze afschrijvingen.”
- “Verder staat vast dat [de zoon van gedaagde, E] via [gedaagde] de inloggegevens van de ING-rekening van EHSV in handen heeft gekregen. Niet gebleken is dat aan anderen dan [gedaagde] inloggegevens van de ING-rekening zijn verstrekt. Bovendien blijkt uit productie 20 van EHSV dat [E] inderdaad inlogde met gebruikmaking van de inloggegevens van zijn vader. Het had dan op de weg van [gedaagde] gelegen om in zijn functie van penningmeester ad interim voldoende toezicht te houden op de verrichtingen van [E] . Dit heeft hij kennelijk niet gedaan. Op die manier is een situatie ontstaan waarin iemand zonder formele bevoegdheden binnen EHSV grote bedragen aan de bankrekening kon onttrekken, zonder dat dit werd ontdekt. [gedaagde] heeft onvoldoende invulling aan zijn bestuurstaak gegeven en als penningmeester ad interim het risico van onregelmatigheden en onttrekkingen niet afdoende onderkend. Hiervan valt hem persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Hij heeft onvoldoende maatregelen getroffen om dit risico te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Het verweer van [gedaagde] dat hij zijn zoon volledig vertrouwde en daarom heeft nagelaten hem te controleren, baat hem niet. Hij had immers als bestuurslid en interim penningmeester de belangen van EHSV in acht moeten nemen.”
- De gedaagde is aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW (bestuursaansprakelijkheid)
- De rechtbank “veroordeelt [gedaagde] om aan EHSV te betalen een bedrag van € 150.417,07 (éénhonderdvijftig duizendvierhonderdzeventien euro en zeven eurocent)”
- De zoon E is inmiddels failliet verklaard, zo blijkt uit het vonnis.
- Ook bij dit soort bedragen moet gedaagde wel echt betalen (tenzij de rechter in hoger beroep zou matigen of anders zou oordelen, natuurlijk). Ik ben geen specialist op dit punt, maar schat in dat een evt. koopwoning verkocht zal worden. Ik zou er niet op durven vertrouwen dat er een bestuursaansprakelijkheidsverzekering is, en dat die dekking biedt.
Bestuursvergoeding
Het nieuwe bestuur is van mening van dat het oude bestuur onrechtmatig heeft gehandeld door een vrijwilligersvergoeding aan zichzelf uit te keren.
- Het hof komt tot het oordeel dat het “aan [oud bestuursleden = appellanten] betalen van (onkosten)vergoedingen als zodanig niet als onrechtmatig kan worden beschouwd, zolang de ontvangen bedragen redelijk en proportioneel zijn en vallen binnen de fiscaal toegelaten maximumbedragen. In zijn algemeenheid geldt dat niet onredelijk is te achten dat bestuurders die zich vrijwillig inzetten voor een vereniging aanspraak kunnen maken op vergoeding van door hen gemaakte kosten. Door [nieuwe bestuur / de vereniging = geïntimeerde] is niet gesteld dat [oud-bestuursleden = appellanten] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan als toenmalige bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof heeft bij zijn oordeel onder meer betrokken dat blijkens de notulen van de algemene ledenvergadering van 10 december 2009 ter vergadering is medegedeeld: ‘Een nieuw bestuur kan zijn eigen koers bepalen’ als ook ‘Bestuur moet zelf beslissen over hun activiteiten’. Daar waar [oud bestuurslid appellant 3] evenwel feitelijk in strijd met de belastingregels heeft gedeclareerd en aan hem teveel is uitgekeerd, is dat ten onrechte gedaan en in die zin onrechtmatig, want in strijd met de wet. [Oud bestuurslid appellant 3] zal het teveel ontvangene als onverschuldigd, want zonder rechtsgrond, betaald moeten terugbetalen aan [de vereniging = geïntimeerde] .”
- De uitkering boven het fiscaal maximum zit als volgt: “door het bestuur is kennelijk niet goed uitgezocht hoe het besluit om de maximaal toegestane onbelaste vrijwilligersvergoeding aan [appellant 3] uit te keren zich verhield tot de in het Memo opgenomen onkostenvergoedingen. Immers in die vrijwilligersvergoeding zitten alle onkosten van [appellant 3] verdisconteerd, dus ook reis-verblijf- en telefoonkosten. Aan [appellant 3] is dan ook te veel uitgekeerd nu voor hem fiscaal gold dat hij naast de vrijwilligersvergoeding van € 1.500,00 geen onkosten meer mocht declareren.”
- Ik weet niet zeker of een uitkering boven maximale onbelaste vrijwilligersvergoeding per se een onverschuldigde betaling is in de zin van artikel 6:203 BW.
- Het hof, over bestuursaanprakelijkheid: “Artikel 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Aansprakelijkheid wegens schending van die norm bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit artikel is op de vordering van [de vereniging] toepasselijk want het gaat hier om een vordering van het opvolgende bestuur namens de rechtspersoon tegen een vorig bestuur. [De vereniging] heeft echter onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat hier sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld, op grond waarvan ook de (overige) bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de terugbetaling. Het hof betrekt hierbij dat het om vrijwilligerswerk ging, dat aan de benoeming van het bestuur een moeilijke zoektocht naar nieuwe bestuursleden is voorafgegaan, waarbij – blijkens de inhoud van het Reddingsplan – zelfs het voortbestaan van de vereniging op enig moment in gevaar was.”
- Artikel 2:9 lid 2 luidt als volgt: “Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”
- Het lijkt mij de vraag of de uitkering boven het fiscale maximum aan bestuurslid 3 voldoende is om te spreken van ‘onbehoorlijk bestuur’. Als dat wel het geval is is, dan zijn alle bestuursleden inderdaad elk voor het gehele bedrag aansprakelijk, tenzij die bestuursleden aantonen dat terzake aan hun geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat ze niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
- Addendum 05.04.2021: In het arrest Staleman / vd Ven, niet op rechtspraak.nl, wel bijv. hier te vinden, heeft de Hoge Raad besloten dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstigverwijt kan worden gemaakt. Het is naar dit criterium dat het hof verwijst waar het memoreert dat “aansprakelijkheid wegens schending van die norm bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt”.
Zie ook:
https://westlegal.nl/wp-content/uploads/2016/11/RMThemis-20164-Artikel-Winand-Westenbroek-artikel-2-9-BW-en-de-ernstig-verwijt-maatstaf-bij-bestuurdersaansprakelijkheid.pdf (n.b. wel interessant, geen heersended leer).
De beoordeling in de hoofdzaak
In principaal en incidenteel hoger beroep:
De feiten
9.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
9.1.1.
[geïntimeerde] is een overkoepelende organisatie van 75 [verenigingen] in de provincie Limburg. [appellanten] zijn bestuursleden die (tezamen met een zesde bestuurslid, [bestuurslid 1] ) gezamenlijk [geïntimeerde] hebben bestuurd in de jaren 2010 tot en met 2014. Aanvankelijk heeft in die periode ook de [oud bestuurslid 1] tot het bestuur behoord, maar feitelijk heeft [oud bestuurslid 1] nimmer actief deel uitgemaakt van het bestuur. Verder is in die periode van januari tot in april 2010 de [oud bestuurslid 2] bestuurslid geweest. Ook is [oud bestuurslid 3] in die periode tot augustus 2011 bestuurslid geweest.
9.1.2.
Eind 2009 had [geïntimeerde] moeite met het invullen van de – op basis van vrijwilligheid vervulde – bestuursfuncties, met name die van secretaris. Een interne commissie deed op verzoek van de algemene ledenvergadering onderzoek en stelde een reddingsplan op voor de ontstane impasse (hierna: het Reddingsplan). De interne commissie heeft vervolgens [appellant 3] aangezocht om als secretaris op te gaan treden. Met uitzondering van [ appellante 5] zijn [appellanten] tijdens de algemene ledenvergadering van 10 december 2009 bij acclamatie benoemd tot bestuursleden van [geïntimeerde] . In oktober 2012 is [ appellante 5] toegetreden tot het bestuur.
9.1.3.
In de jaren 2010 tot en met 2014 golden de statuten van mei 1994 en het (als onderdeel van productie 2 bij dagvaarding door [geïntimeerde] overgelegde) huishoudelijk reglement. Voor zover thans van belang wordt hierin het volgende bepaald.
Artikel 10 van de statuten: “De algemene vergadering heeft alle bevoegdheden, die niet door de wet, deze statuten, huishoudelijk reglement of andere regels zijn toegekend of voorbehouden. (…)”.
Artikel 18 van de statuten: “Het hoofdbestuur heeft alle bevoegdheden, behalve die welke door de wet, de statuten en/of andere reglementen uitdrukkelijk aan de algemene vergadering van[] voorbehouden.”
Artikel 28 van de statuten: “In gevallen waarin de wet, de statuten of het huishoudelijk reglement niet voorzien, alsmede bij verschil van mening over de uitleg van deze statuten of van het huishoudelijk reglement beslist het hoofdbestuur.”
In artikel 24 van het huishoudelijk reglement is het volgende bepaald: “Aan de leden van het hoofdbestuur, de adviseurs en door het hoofdbestuur dan wel algemene vergadering ingestelde commissies worden voor de vervulling van hun taak de nodige reis- en verblijfskosten uit de kas van [] vergoed.”
9.1.4.
Op 24 februari 2010 heeft een bestuursvergadering plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft [oud bestuurslid 2] een memo opgesteld met het opschrift “vertrouwelijk” en daaronder “FINANCIËLE PROCEDURES 2010 []”. Dit memo geeft (kort samengevat) een opsomming van de door [geïntimeerde] aan haar bestuursleden te vergoeden onkosten (hierna: het Memo).
9.1.5.
In de jaren 2010 tot en met 2014 zijn (ten laste van [geïntimeerde] ) diverse (onkosten)vergoedingen aan [appellanten] betaald.
9.1.6.
In 2013 is door de algemene ledenvergadering een kascontrolecommissie ingesteld, die kennis heeft genomen van alle financiële stukken. De commissie heeft blijkens haar bevindingen eveneens de vergoedingen van de bestuursleden onderzocht en daarbij vastgesteld dat deze “conform 2010-2011-2012 zijn toegekend.”.
9.1.7.
Bij algemene ledenvergadering van 26 november 2014 is het voltallige bestuur, waaronder [appellanten] , afgetreden.
9.1.8.
[geïntimeerde] heeft (onder meer) [appellanten] bij brieven van 4 juni 2015 gesommeerd tot terugbetaling van de volgende (onkosten)vergoedingen die volgens [geïntimeerde] ten onrechte aan hen zijn voldaan:
[ appellant 1] : € 963,70
[appellant 4] : € 1.5247,77 (bedoeld zal zijn: € 1.547,77)
[appellant 2] : € 623,40
( [ appellante 5] : € 553,64
[appellant 3] : € 10.712,56
9.1.9.
Partijen hebben daarna nog gecorrespondeerd. [appellanten] hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat er geen grond is voor terugbetaling. [geïntimeerde] heeft op haar beurt volhard in haar standpunt dat [appellanten] voornoemde bedragen dienen terug te betalen.
De procedure bij de kantonrechter
9.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van:
– een hoofdsom van € 16.997,94, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 juli 2015, althans de datum van dagvaarding;
– buitengerechtelijke kosten van € 944,98, en,
– proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis alsmede nakosten.
9.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat (a) in de jaren 2010 tot en met 2014 vergoedingen aan [appellanten] zijn uitgekeerd zonder dat daaraan een besluit van de algemene ledenvergadering van [geïntimeerde] ten grondslag lag. Daarnaast zijn er de verwijten (b) dat declaraties dubbel zijn betaald aan [appellanten] (c) en / of zonder daaraan ten grondslag liggend declaratieformulier. [appellanten] hebben hierdoor onrechtmatig en in strijd met de wet en statuten gehandeld, aldus [geïntimeerde] .
9.2.3.
[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
9.2.4.
Bij vonnis van 9 augustus 2017 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. [appellanten] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 14.327,94 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente en € 918,28 aan buitenrechtelijke gerechtelijke kosten. [appellanten] zijn hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en nakosten.
Het hoger beroep
9.3.
[appellanten] hebben in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente wanneer deze niet binnen veertien dagen na de datum van het arrest zijn voldaan. [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarin heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd en haar eis vermeerderd met de vordering tot een aanvullende betaling door [appellanten] van € 10.404,99, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 december 2018 en veroordeling van [appellanten] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
De beoordeling in principaal hoger beroep
9.4.
Met grief 1 betogen [appellanten] dat niet de algemene ledenvergadering, maar het bestuur van [geïntimeerde] bevoegd is om een gerechtelijke procedure te starten. Volgens [appellanten] blijkt niet dat het bestuur van [geïntimeerde] heeft ingestemd met het starten van de onderhavige procedure.
Deze grief faalt. Op grond van de wet en de statuten (art. 15 sub d) is het bestuur bevoegd om de vereniging te vertegenwoordigen in en buiten rechte. Uit de notulen van de algemene ledenvergadering van 28 april 2015, waarnaar [geïntimeerde] wijst, blijkt dat het bestuur van [geïntimeerde] het initiatief en besluit heeft genomen voor de te starten procedure. Dat er geen sprake is van een procedure door en met instemming van alle bestuursleden van [geïntimeerde] is het hof dan ook niet gebleken.
9.5.1.
Het hof zal de overige grieven tezamen behandelen. Hierin wordt de vraag aan de orde gesteld of de rechtbank terecht de vorderingen van [geïntimeerde] (grotendeels) heeft toegewezen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] de drie hierboven in 9.2.2. onder a, b en c vermelde grondslagen van haar vorderingen gehandhaafd.
9.5.2.
In de kern hebben [appellanten] tegen het in rov 9.2.2 onder (a) genoemde verwijt ingebracht:
i) dat aan de vrijwilligersvergoeding die [appellant 3] kreeg wel degelijk een besluit van de algemene ledenvergadering ten grondslag lag. Dit blijkt daaruit dat de voorgestelde bestuursleden door die vergadering bij acclamatie zijn benoemd, waarbij de vergadering op de hoogte was van de condities waaronder die bestuursleden zich beschikbaar hadden gesteld c.q. van (het daarop betrekking hebbende deel van) het Reddingsplan;
ii) dat het opstellen en het vaststellen van het Memo een bestuursbevoegdheid was;
iii) dat de daarin opgenomen wijze van declareren een bestendige lijn binnen de vereniging was, die slechts door [appellanten] werd voortgezet.
[appellanten] hebben verder betwist dat dubbel gedeclareerd is (de in rov 9.2.2. onder b genoemde grondslag), en voor wat betreft grondslag c aangevoerd dat er altijd is gedeclareerd conform het Memo met gebruikmaking van het declaratieformulier, behalve als het ging om standaardvergoedingen per kwartaal (maar dat zij niet beschikken over de administratie om dit verweer aan te tonen).
9.6.1.
De in rov 9.1.3. geciteerde (tekst van de) statuten is onduidelijk over de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van onkostenvergoeding voor bestuurders, maar de wet niet. Artikel 2:40 BW bepaalt dat aan de algemene ledenvergadering alle bevoegdheden toekomen (die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen).
9.6.2.
Tussen partijen staat vast dat de vereniging in 2009 in een bestaanscrisis verkeerde doordat er geen bestuursleden gevonden konden worden, die bereid waren de grote hoeveelheid vrijwilligerswerk te verrichten die met een bestuurslidmaatschap gepaard gaat, en dat een interne commissie voor de vereniging een Reddingsplan had opgesteld. Dit Reddingsplan hield onder meer in het toekennen van een vaste onbelaste vrijwilligersvergoeding aan de nieuw aan te stellen secretaris. [appellant 3] had een dergelijke vergoeding als voorwaarde gesteld voor het vervullen van de functie van secretaris.
9.6.3.
Het Reddingsplan is tijdens de algemene ledenvergadering van 10 december 2009 wel aan de orde geweest. Daarover is weliswaar niet gestemd, maar vast staat dat de benoeming van de nieuwe bestuursleden – waaronder secretaris [appellant 3] – op deze vergadering bij acclamatie is geschied. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat de algemene ledenvergadering akkoord was met niet alleen de benoeming van [appellanten] (met uitzondering van [ appellante 5] , die later toetrad), maar ook met de daaraan door [appellant 3] gestelde voorwaarde(n).
Hier komt bij dat artikel 24 van het huishoudelijk reglement bepaalt dat aan (onder andere) de hoofdbestuursleden een vergoeding voor reis- en verblijfskosten toekomt.
9.6.4.
Voor wat betreft de overige onkostenvergoedingen is door [appellanten] aangevoerd dat er binnen [geïntimeerde] een bestendige lijn bestond, inhoudend dat aan bestuursleden (vaste) onkostenvergoedingen werden uitgekeerd. Door [ appellant 1] is tijdens het pleidooi in hoger beroep bevestigd dat ook door eerdere besturen van [de vereniging] (waarvan [ appellant 1] eveneens deel uitmaakte) onkostenvergoedingen werden betaald. In dat kader hebben [appellanten] gewezen op de resultatenrekening over 2009 waarop een bedrag van € 748,= staat vermeld dat is voldaan als vrijwilligersbijdrage aan de toenmalige secretaris. Daarnaast hebben [appellanten] een declaratieformulier d.d. 31 maart 2008 in het geding gebracht waarop vermeld staat dat de toenmalige secretaris, de [naam 1] , over periode 3 een vergoeding van € 68,00 ter zake ‘vergoeding secretariaat’ heeft gedeclareerd.
Het Memo is in feite (slechts) een vastlegging van de binnen [geïntimeerde] reeds bestaande praktijk, aldus [appellanten]
Door [geïntimeerde] is een en ander niet, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat zij zowel vóór als na 2009 steeds een regeling voor vergoeding van onkosten hanteerde die in overeenstemming was met de beleidsregels van de belastingdienst voor het onbelast mogen verstrekken van onkostenvergoedingen aan vrijwilligers.
9.7.
Naar het oordeel van het hof blijkt voldoende dat er een bestendige lijn was ten aanzien van onkostenvergoedingen uit de declaratie van [naam 1] en de verklaring van [ appellant 1] . Het Memo bevatte op dit punt niets nieuws waarover de algemene ledenvergadering (nog) moest beslissen. In het Memo staat evenwel niets over de afgesproken vaste vrijwilligersvergoeding voor [appellant 3] en door het bestuur is kennelijk niet goed uitgezocht hoe het besluit om de maximaal toegestane onbelaste vrijwilligersvergoeding aan [appellant 3] uit te keren zich verhield tot de in het Memo opgenomen onkostenvergoedingen. Immers in die vrijwilligersvergoeding zitten alle onkosten van [appellant 3] verdisconteerd, dus ook reis-verblijf- en telefoonkosten. Aan [appellant 3] is dan ook te veel uitgekeerd nu voor hem fiscaal gold dat hij naast de vrijwilligersvergoeding van € 1.500,00 geen onkosten meer mocht declareren.
Niet blijkt uit datgene wat in de procedure is bijgebracht dat [appellant 3] excessief of bewust onjuist heeft gedeclareerd. Hier komt bij dat de algemene ledenvergadering wetenschap had van en (impliciet) had ingestemd met de vaste vrijwilligersvergoeding die aan secretaris [appellant 3] jaarlijks werd voldaan. In de notulen van de algemene ledenvergadering van 26 juni 2013 staat vermeld: ‘Reeds jaren staat er een vast bedrag van € 1.200,= als kosten secretariaat.’ Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat daarover indertijd bezwaren vanuit de algemene ledenvergadering naar voren zijn gebracht. Ook volgt uit de verslagen van de kascontrolecommissie over de jaren 2010 tot en met 2013 dat door die commissie geadviseerd is om het bestuur décharge te verlenen.
Uit de stellingen van [geïntimeerde] , die op dit punt niet of onvoldoende onderbouwd zijn, blijkt niet dat de andere bestuursleden afwijkend van de bestendige lijn en/of in strijd met wat fiscaal is toegestaan hebben gedeclareerd.
9.8.
Artikel 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Aansprakelijkheid wegens schending van die norm bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit artikel is op de vordering van [geïntimeerde] toepasselijk want het gaat hier om een vordering van het opvolgende bestuur namens de rechtspersoon tegen een vorig bestuur.
[geïntimeerde] heeft echter onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat hier sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld, op grond waarvan ook de (overige) bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de terugbetaling. Het hof betrekt hierbij dat het om vrijwilligerswerk ging, dat aan de benoeming van het bestuur een moeilijke zoektocht naar nieuwe bestuursleden is voorafgegaan, waarbij – blijkens de inhoud van het Reddingsplan – zelfs het voortbestaan van de vereniging op enig moment in gevaar was.
9.9.
Op basis hiervan komt het hof tot het oordeel dat de vastlegging van regels in het Memo en het vervolgens aan [appellanten] betalen van (onkosten)vergoedingen als zodanig niet als onrechtmatig kan worden beschouwd, zolang de ontvangen bedragen redelijk en proportioneel zijn en vallen binnen de fiscaal toegelaten maximumbedragen. In zijn algemeenheid geldt dat niet onredelijk is te achten dat bestuurders die zich vrijwillig inzetten voor een vereniging aanspraak kunnen maken op vergoeding van door hen gemaakte kosten. Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat [appellanten] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan als toenmalige bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof heeft bij zijn oordeel onder meer betrokken dat blijkens de notulen van de algemene ledenvergadering van 10 december 2009 ter vergadering is medegedeeld: ‘Een nieuw bestuur kan zijn eigen koers bepalen’ als ook ‘Bestuur moet zelf beslissen over hun activiteiten’.
Daar waar [appellant 3] evenwel feitelijk in strijd met de belastingregels heeft gedeclareerd en aan hem teveel is uitgekeerd, is dat ten onrechte gedaan en in die zin onrechtmatig, want in strijd met de wet. [appellant 3] zal het teveel ontvangene als onverschuldigd, want zonder rechtsgrond, betaald moeten terugbetalen aan [geïntimeerde] .
Jezelf als bestuurder een vergoeding geven
Kernpunten
- In feite hebben [de twee bestuursleden] dus geld aan zichzelf betaald ten laste van [de vereniging], terwijl de functie van bestuurslid bij [de vereniging] onbezoldigd is én terwijl hun positie onhoudbaar was geworden. [De subsidiegever] had het vertrouwen in hen immers opgezegd. Tenslotte is van belang dat de leden van deze betalingen of de vaststellingsovereenkomsten niet op de hoogte zijn gesteld. Er is aan de leden geen instemming gevraagd of de mogelijkheid gegeven om iemand aan te wijzen de vereniging te vertegenwoordigen wegens het tegenstrijdige belang van de bestuurders (artikel 2:47 BW).
- Artikel 2:47 BW per 18.11.2020: ” In alle gevallen waarin de vereniging een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders[…] kan de algemene vergadering een of meer personen aanwijzen om de vereniging te vertegenwoordigen.” Dit wetsartikel zal worden gewijzigd.
vonnis
in de zaak van
de vereniging met volledige reechtsbevoegdheid Renkumse Huurders Vereniging
gevestigd te gemeente Renkum
eisende partij
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij
procederend in persoon
Partijen worden hierna RHV en [gedaagde] genoemd.
1De procedure
2De feiten
2.1.
RHV stelt zich blijkens haar statuten onder meer ten doel:
Het behartigen van de belangen van de bewoners en ingeschreven woningzoekenden voor huurwoningen van Vivare te Renkum welke belangenbehartiging betrekking heeft op zowel de woningen als de woonomgeving.
2.2.
Vanaf 1 januari 2018 tot 17 juli 2018 vormden [gedaagde] en [naam 1] (hierna: [naam 1]) het bestuur van RHV.
2.3.
Vivare en RHV hebben naar aanleiding van problemen in de samenwerking op 5 juli 2018 aan [gedaagde] en [naam 1] een aangetekende brief gestuurd. In die brief is het vertrouwen in genoemde bestuursleden opgezegd. De samenwerking, alsmede subsidiebetaling, is opgeschort tot het moment waarop een volwaardig nieuw bestuur zal zijn geformeerd.
2.4.
Het dossier bevat een vaststellingsovereenkomst van 11 juli 2018 tussen RHV, vertegenwoordigd door een derde, zijnde [naam 2], en [gedaagde]. In de vaststellingsovereenkomst staat in de overwegingen onder meer dat verkend is onder welke voorwaarden [gedaagde] zijn bestuursfunctie wenst te beëindigen. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer:
’12. RHV zal aan [gedaagde] binnen 14 dagen na heden een eenmalige vergoeding uitkeren á €4000,00.’
2.5.
Een gelijkluidende vaststellingsovereenkomst is opgemaakt tussen RHV en [naam 1].
2.6.
Op 12 juli 2018 is een bedrag van € 4.000,- vanaf de rekening van RHV aan [gedaagde] overgemaakt onder vermelding van ‘Conform vaststellingsovereenkomst’.
2.7.
Op 13 juli 2018 is een bedrag van € 4.000,- vanaf de rekening van RHV aan [naam 1] overgemaakt onder vermelding van ‘Conform vaststellingsovereenkomst’.
2.8.
Het huidige bestuur van RHV heeft – nadat zij bekend raakten met de betalingen – in oktober 2019 [gedaagde] en [naam 1] verzocht om genoemde bedragen terug te betalen.
2.9.
Na vergeefse sommaties heeft RHV in februari 2020 overleg gehad met [gedaagde] over terugbetaling. Daarop volgde een e-mail van [gedaagde] van 22 februari 2020 waarin hij aangaf bereid te zijn om € 2.000,- terug te betalen. Dit voorstel is door RHV per e-mail van 27 februari 2020 verworpen.
3De vordering en het verweer
3.1.
RHV vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt om aan haar te betalen:
primair:
€ 4.279,94, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 april 2020 en € 775,00 aan buitengerechtelijke kosten;
subsidiair:
€ 4.140,08, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 april 2020 en € 525,00 aan buitengerechtelijke kosten;
zowel primair als subsidiair:
de proceskosten en nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2.
RHV baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende – zakelijk weergegeven – stellingen. Er ontbreekt een rechtsgrond voor de betalingen. Bestuursleden van RHV verrichten hun taken immers onbezoldigd.
Primair is er sprake van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. [gedaagde] is daarom volledig aansprakelijk voor het onttrokken bedrag van € 8.000,- voor de betalingen aan [gedaagde] en [naam 1]. [gedaagde] kan als bestuurder van RHV hiervoor een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. De erven van [naam 1] hebben een bedrag van € 4.000,- voldaan, zodat [gedaagde] nog aansprakelijk is voor het restant van € 4.279,94, bestaande uit hoofdsom en wettelijke rente.
Subsidiair is er sprake van onrechtmatige daad en meer subsidiair van onverschuldigde betaling. Daarnaast heeft [gedaagde] ondanks sommaties heeft verschuldigde bedrag niet voldaan, zodat hij ook buitengerechtelijke kosten verschuldigd is.
3.3.
[gedaagde] voert als verweer dat de betaling van het bedrag van € 4.000,- een uitvloeisel is uit de tussen RHV en [gedaagde] gesloten vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst is namens RHV aangegaan door, de door het bestuur daarvoor gemachtigde, Roguski. Roguski had geen tegenstrijdig belang en heeft de overeenkomst onafhankelijk kunnen opstellen. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat hij de eveneens in de vaststellingsovereenkomst genoemde werkzaamheden, gericht op een goede overdracht, heeft uitgevoerd.
4De beoordeling
4.1.
RHV legt aan haar vordering primair interne bestuurdersaansprakelijkheid ex. artikel 2:9 BW ten grondslag. In genoemd artikel staat dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder ([gedaagde]) zijn bestuurszaak niet behoorlijk heeft uitgeoefend en hem daarvoor een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
4.2.
In dit geval heeft [gedaagde] (met [naam 1]) een derde gemachtigd om RHV te vertegenwoordigen om vaststellingsovereenkomsten met [gedaagde] (en [naam 1]) te sluiten. In de vaststellingsovereenkomsten is vastgelegd dat [gedaagde] en [naam 1] ieder recht hebben op een bedrag van € 4.000,-. Daarna hebben [gedaagde] en [naam 1] ervoor gezorgd dat deze bedragen daadwerkelijk aan henzelf zijn uitbetaald. In feite hebben zij dus geld aan zichzelf betaald ten laste van RHV, terwijl de functie van bestuurslid bij RHV onbezoldigd is én terwijl hun positie onhoudbaar was geworden. Vivare had het vertrouwen in hen immers opgezegd. Tenslotte is van belang dat de leden van deze betalingen of de vaststellingsovereenkomsten niet op de hoogte zijn gesteld. Er is aan de leden geen instemming gevraagd of de mogelijkheid gegeven om iemand aan te wijzen de vereniging te vertegenwoordigen wegens het tegenstrijdige belang van de bestuurders (artikel 2:47 BW).
4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde], gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, zijn taak als bestuurder niet naar behoren uitgeoefend en kan hem daarvoor een ernstig verwijtbaar worden gemaakt. Er is geen objectivering voor de betaling van € 4.000,- die [gedaagde] zelf heeft bewerkstelligd. Dat [gedaagde] heeft gezorgd voor een goede overgang van bestuurstaken kan niet als grond voor betaling worden gezien. Dit behoorde tot zijn – onbezoldigde – taak als bestuurder. Het ongenoegen en/of frustratie van [gedaagde] over de rol van Vivare is evenmin een rechtvaardiging voor de betaling. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor de door RHV geleden schade. Dat [gedaagde] aanvoert dat hij zich heeft gehouden aan zijn verplichtingen volgend uit de vaststellingsovereenkomst, maakt het voorgaande niet anders.
4.4.
Gelet op het in artikel 2:9 BW bepaalde, is [gedaagde] daarbij aansprakelijk voor het geheel van de schade (oftewel hij is hoofdelijk aansprakelijk). Hij is daarom geheel aansprakelijk voor de aan hem en [naam 1] overgemaakte bedrag van € 8.000,- vermeerderd met wettelijke rente. Hierop strekt de terugbetaling door de erven van [naam 1] van € 4.000,- in mindering, zodat een bedrag van € 4.279,94, vermeerderd met rente vanaf 6 april 2020, door [gedaagde] moet worden voldaan. Dit deel van de vordering wordt daarom toegewezen.
4.5.
De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat RHV buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Dat een derde de buitengerechtelijke kosten heeft voldaan, maakt niet dat de vordering moet worden afgewezen. De hoogte van het gevorderde bedrag (€ 775,-) is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die geacht worden redelijk te zijn. De vordering is daarom toewijsbaar.
4.6.
[gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 120,00 zijnde een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van de gemachtigde met een maximum van € 120,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis. De rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
5De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan RHV te betalen een bedrag van € 5.054,94 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.279,94 vanaf 6 april 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van RHV begroot op € 108,37 aan dagvaardingskosten, € 499,00 aan griffierecht, € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 120,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis en, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van het vonnis;
5.3.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Bestuursaansprakelijkheid naleving fiscale regels
Kernpunten
- Een voetbalvereniging had loonbelasting moeten betalen en heeft dat niet gedaan. De belasting dienst legt naheffingsaanslag op van ongeveer € 125.000. De vereniging gaat failliet. In deze zaak stelt de curator de oud-voorzitter (” verweerder”) aansprakelijk.
- “De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de Vereniging onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij aansprakelijk is voor de schade die de Vereniging daardoor lijdt.”
- De rechtbank overweegt dat het handelen van de oud-voorzitter moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 2:10 BW. Dat artikel schrijft op zich voor dat het bestuur een zorvuldige administratie moet voeren. De rechtbank overweegt dat het naleven van de fiscale daaronder valt (ik zou eerder zeggen dat dit valt onder artikel 2:9, eerste lid, eerste zin; en dat niet naleven van fiscale regels ook valt onder ‘ onbehoorlijk bestuur’ in de zin van artikel 2:9 lid , tweede zin).
- De rechtbank:
- ” Het naleven van de fiscale regels maakt daardoor onderdeel uit van de in artikel 2:10 BW neergelegde verplichting. De wetgever heeft naleving van de administratieplicht van artikel 2:10 BW opgelegd aan ‘het bestuur’. Het is dus een collectieve bestuurstaak die valt onder de ‘algemene zaken’ van het tweede lid van artikel 2:9 BW. Belastingen zijn onmisbaar voor een ordentelijk verloop van onze samenleving. Daarom is het belangrijk dat in Nederland woonachtige burgers en hier gevestigde rechtspersonen de fiscale regels naleven.
- Wanneer de administratie van een rechtspersoon op een zodanige manier wordt gevoerd dat een meer dan geringe kans bestaat op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kan mislopen, rechtvaardigt dat in beginsel de kwalificatie onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van die rechtspersoon.
- Doet deze situatie zich voor dan kan een bestuurder van die rechtspersoon aansprakelijkheid ontlopen door feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die meebrengen dat hem, eventueel mede gelet op de aan andere bestuursleden toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden (zie eveneens het tweede lid van artikel 2:9 BW).
- Van belang hierbij is dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, anders dan op grond van artikel 6:162 BW, niet is vereist dat de bestuurder moet hebben voorzien dat de rechtspersoon schade zou lijden door zijn onbehoorlijke taakvervulling”
- Ook belangrijk is de overweging dat het onzorgvuldig was om geen fiscaal advies in te winnen:
- [verweerder] neemt het standpunt in dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat de penningmeester verantwoordelijk was voor de administratie van de Vereniging. Dit standpunt slaagt niet, ook als ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] niet op de hoogte is geweest van de zwarte betalingen aan de schoonmakers.
- Van het bestuur van een vereniging, en zeker ook van de voorzitter van het bestuur van die vereniging, mag worden verwacht dat zij erop toezien dat alle op die vereniging toepasselijke fiscale regels worden nageleefd.
- Niet gesteld of gebleken is dat de Vereniging zelf iemand in huis had met voldoende relevante fiscale kennis. […] Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de Vereniging geen deskundig fiscaal advies heeft ingewonnen. Dat is onverantwoord, aangezien uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat de Vereniging jaarlijks aan relatief veel mensen niet onaanzienlijke bedragen betaalde.
- De administratie van de Vereniging is dus op een zodanige manier gevoerd dat een meer dan geringe kans bestond op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kon mislopen. [verweerder] heeft niets gedaan om dit risico te vermijden of tot aanvaardbare proporties te verkleinen. Daarom kan hem van deze schending van artikel 2:10 BW een ernstig verwijt worden gemaakt, ook als hij niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid van schade voor de Vereniging in de vorm van een naheffingsaanslag met hogere dan normale loonheffingstarieven.”
Kortom, voor alle bestuursleden in Nederland: check of je zeker weet dat de fiscale regels worden nageleefd, of dat de vereniging daarover deskundig advies heeft ingewonnnen. En de dekking van de bestuursaansprakelijkheidsverzekering.
Rechtspraak.nl samenvatting:
Aansprakelijkheid van een bestuurder van een stichting en een daaraan gelieerde voetbalvereniging op grond van artikel 2:9 BW wegens schending van artikel 2:10 BW. Wanneer de administratie van een rechtspersoon op een zodanige manier wordt gevoerd dat een meer dan geringe kans bestaat op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kan mislopen, rechtvaardigt dat in beginsel de kwalificatie van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van die rechtspersoon. Voor de beoordeling van de vraag of een bestuurder van die rechtspersoon een ernstig verwijt kan worden gemaakt is van belang dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, anders dan op grond van artikel 162 BW, niet is vereist dat de bestuurder moet hebben voorzien dat de rechtspersoon schade zou lijden door zijn onbehoorlijke taakvervulling. In dit geval is de bestuurder aansprakelijk onder andere voor schade van de stichting en de vereniging die het gevolg is van het niet naleven van fiscale regels, ook als hij niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid van schade in de vorm van een naheffingsaanslag met hogere dan normale loonheffingstarieven.
Vonnis van 7 maart 2019
in de zaak van
[de curator,]
tegen
[verweerder] ,
wonend in [woonplaats] ,
verweerder, hierna te noemen: [verweerder] ,
wonend in [woonplaats] ,
verweerder, hierna te noemen: [verweerder] ,
2Feiten
2.1.
In [jaar] heeft [verweerder] [voerbalvereniging] opgericht (hierna: de Vereniging). Het bestuur van de Vereniging heeft altijd uit diverse personen bestaan. [verweerder] was voorzitter van het bestuur. Feitelijk was hij dat tot [2012] . In de registers van de Kamer van Koophandel staat dat hij sinds [2013] geen bestuurder meer is.
2.2.
Namens de Vereniging heeft [verweerder] op [2010] de [stichting] opgericht (hierna: de Stichting). Vanaf die datum zijn de spelers en hoofdtrainer van het eerste elftal in dienst bij de Stichting. Ieder jaar, steeds voorafgaand aan een nieuw voetbalseizoen, sloot de Stichting een arbeidscontract voor de duur van een jaar met de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging.
2.3.
Op grond van de statuten van de Stichting werd haar bestuur benoemd door de Vereniging. Sinds haar oprichting was [verweerder] voorzitter van het bestuur van de Stichting. Na het vertrek van de penningmeester op 28 juni 2012 is geen nieuwe penningmeester benoemd. En sinds het vertrek van de secretaris op 1 mei 2014 was [verweerder] het enige bestuurslid van de Stichting.
2.4.
Het grootste deel van de inkomsten van de Stichting, waarmee met name de salarissen van de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging werden betaald, was afkomstig van [verweerder] . Bijna al het geld kwam namelijk van [verweerder] in privé, van zijn eenmanszaak en van zijn B.V. ( [b.v.] ). Dit gebeurde zolang [verweerder] dat wilde. Een klein deel van de inkomsten van de Stichting was afkomstig van derden. De (wijze van) financiering van de Stichting is nooit in een contract vastgelegd.
2.5.
In 2012 is de belastingdienst een boekenonderzoek begonnen bij de Vereniging. Dit onderzoek had onder andere betrekking op de uitbetalingen van de Vereniging aan personen over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013. Op 3 april 2014 heeft de belastingdienst aangekondigd dat zij ook een boekenonderzoek bij de Stichting ging uitvoeren. Dat boekenonderzoek is gestart op 30 juni 2014 en had onder andere betrekking op de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen over de periode van 29 oktober 2010 tot en met 31 december 2013.
2.6.
Op 4 december 2014 heeft de belastingdienst aan de Vereniging een naheffingsaanslag opgelegd over 2009. De Vereniging heeft tegen deze naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend.
2.7.
Met ingang van 1 januari 2015 heeft [verweerder] alle betalingen aan de Stichting gestaakt. Ook de derden, die eerder geld aan de Stichting hadden verstrekt, hebben dat sinds 1 januari 2015 niet meer gedaan.
2.8.
Op 12 mei 2015 heeft de belastingdienst een brief gestuurd naar de Vereniging met daarin een overzicht van het totaal aan correcties (van met name de belastbare lonen) over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013. Op 15 juni 2015 heeft de belastingdienst de tekst voor een vaststellingsovereenkomst aan de Vereniging gestuurd. Hierna hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Vereniging en de belastingdienst, maar tot een schikking is het niet gekomen.
2.9.
In 2013 was de heer [penningmeester] (hierna: [penningmeester] ) bestuurslid/penningmeester van de Vereniging. [penningmeester] heeft een zogenoemd Concept financieel plan opgesteld d.d.
23 juni 2015. Uit dit rapport blijkt dat hij rekening hield met een schuld aan de belastingdienst van ongeveer € 85.000. Ook blijkt uit dit rapport dat de Vereniging en een aan haar gelieerde stichting (SBSDM) een gezamenlijke schuld hadden aan de gemeente [gemeente] van ongeveer € 40.000, en dat de Vereniging voor de bouw van een tribune met kleedkamers in 2011 € 110.000 had geleend bij de Rabobank, waarop ongeveer € 7.300 was afgelost. Daarnaast staat in dit rapport dat de Vereniging nog geen financier had voor de openstaande belastingclaim en dat een herfinanciering van de Vereniging, gelet op de totale schuldenlast, geen reële optie was. [penningmeester] heeft in het rapport de volgende opties genoemd die hij reëel vond:
-
De totale schuldenlast van de Vereniging wordt teruggebracht tot maximaal € 140.000. Dit zou moeten worden bereikt doordat a) in overleg met de belastingdienst de belastingschuld zou worden verlaagd tot ongeveer € 30.000, b) doordat een deel van de rekening-courantschuld van de Vereniging aan oud- bestuurders zou worden gesaneerd (hoe staat er niet bij), en c) dat de schuld aan Rabobank zou worden gesaneerd (hoe staat er niet bij) of zou worden overgeheveld naar een in dat rapport genoemde derde/natuurlijke persoon.
-
De Vereniging vraagt haar faillissement aan en maakt onder een andere naam een doorstart met een bijna schone lei.
2.10.
Op 30 september 2015 heeft [verweerder] besloten om alle activiteiten van de Stichting definitief te staken en is hij afgetreden als bestuurder van de Stichting. Hoewel [verweerder] hierna het bestuur van de Vereniging heeft verzocht om een nieuw bestuur van de Stichting te benoemen, is dat niet gebeurd.
2.11.
Op 23 november 2015 heeft de belastingdienst een rapport uitgebracht over het boekenonderzoek bij de Vereniging. Op 9 december 2015 heeft de belastingdienst een rapport uitgebracht over het boekenonderzoek bij de Stichting.
2.12.
Aan de Vereniging heeft de belastingdienst over de jaren 2009 tot en met 2013 naheffingsaanslagen opgelegd voor een bedrag van in totaal € 124.096, bestaande uit loonbelasting en premies SVW. Daarnaast is aan de Vereniging een vergrijpboete opgelegd van 10% van de verschuldigde belasting.
2.13.
Aan de Stichting zijn aanvankelijk over de jaren 2010 tot en met 2013 naheffingsaanslagen opgelegd voor een bedrag van in totaal € 84.281, bestaande uit loonbelasting en premies SVW. Daarnaast is aan de Stichting aanvankelijk een vergrijpboete opgelegd van 10% van de verschuldigde belasting, en een verzuimboete voor de omzetbelasting van € 287,50.
2.14.
Aan de Vereniging is op 20 november 2015 surseance van betaling verleend. Op
24 december 2015 is de Vereniging failliet verklaard. De Stichting is op 19 januari 2016 failliet verklaard.
2.15.
De belastingdienst heeft de aan de Stichting opgelegde vergrijpboete naar aanleiding van haar faillissement vernietigd. Naar aanleiding van een door de Stichting ingediend bezwaarschrift heeft de belastingdienst de naheffing voor de Stichting over 2010 tot en met 2012 verlaagd, met als gevolg dat het totaal van naheffingsaanslagen € 63.884 (+ de verzuimboete van € 287,50) bedraagt.
3Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat – na wijziging van eis en na rectificatie van de eis, dat de rechtbank:
primair:
1. [verweerder] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort van de Stichting, begroot op € 364.960,06 + pro memorie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding
2) [verweerder] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort van de Vereniging, begroot op € 904.631,13 + pro memorie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding
subsidiair:
3) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de schade van de Stichting, door middel van betaling aan de curator van: (i) de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen van in totaal € 63.884 + de door de belastingdienst opgelegde boete, (ii) de vorderingen van de preferente crediteuren van in totaal € 124.096 (rechtbank: gelet op een door de curator tijdens de mondelinge behandeling overgelegd overzicht moet bedoeld zijn € 50.779,76), en (iii) de boedelschulden (pro memorie), althans een door de rechtbank toewijsbaar geacht bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding
4) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de schade van de Vereniging, door middel van betaling aan de curator van: (i) de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen van in totaal € 318.056 (rechtbank: bedoeld moet zijn € 124.096) + de door de belastingdienst opgelegde boete, en (ii) de boedelschulden (pro memorie), althans een door de rechtbank toewijsbaar geacht bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding
meer subsidiair:
5) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding
6) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Vereniging, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding
uiterst subsidiair:
7) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente door daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding
8) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de Vereniging, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding.
in alle gevallen:
9) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de 15e dag van de datum van dit vonnis.
3.2.
Aan haar primaire vordering onder 1) legt de curator in de eerste plaats artikel 2:300a BW in verbinding met 2:138 BW ten grondslag, en in de tweede plaats artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW. Aan haar primaire vordering onder 2) en aan haar subsidiaire tot en met uiterst subsidiaire vorderingen legt de curator (uitsluitend) artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW ten grondslag.
3.3.
De curator betoogt – samengevat – het volgende. Zowel bij de Stichting als bij de Vereniging heeft [verweerder] zijn taak onbehoorlijk vervuld. Zijn (persoonlijk) ernstig verwijtbaar handelen heeft geleid tot de faillissementen. De schade van de Stichting en de Vereniging bestaat primair uit hun respectieve faillissementstekorten. Subsidiair bestaat de schade uit de posten die zijn genoemd in de vorderingen onder 3) en 4).
Wat betreft de Stichting is artikel 2:138 BW op [verweerder] van toepassing, omdat de Stichting verplicht was om vennootschapsbelasting af te dragen.
Zowel bij de Stichting als de bij Vereniging heeft [verweerder] artikel 2:10 BW geschonden. Meer in het bijzonder heeft [verweerder] loonadministratieverplichtingen geschonden doordat fiscale regels niet zijn nageleefd. Dat heeft geleid tot naheffingsaanslagen van een zo wezenlijke omvang, dat de Stichting respectievelijk de Vereniging die niet kon betalen.
Daarnaast heeft [verweerder] als bestuurder van de Stichting op de volgende onderdelen verwijtbaar gehandeld:
– [verweerder] heeft werknemers in dienst laten nemen zonder dat daar inkomsten of een uit de administratie kenbare geldstroom tegenover stond.
– [verweerder] heeft verzuimd om maatregelen te treffen op het moment dat duidelijk was dat de Stichting op korte termijn haar verplichtingen niet kon voldoen. De Stichting had sinds januari 2015 geen inkomsten meer. [verweerder] had toen de werknemers van de Stichting (de spelers en de hoofdtrainer van de Vereniging) moeten ontslaan. In de zomer van 2015 had hij geen contracten moeten sluiten voor het seizoen 2015/2016.
– [verweerder] is op 30 september 2015 afgetreden als bestuurder en heeft het zinkende schip verlaten, zonder nog enige verantwoordelijkheid te nemen. Dit terwijl [verweerder] wist dat de Stichting geen banktegoeden meer had en sinds 1 januari 2015 geen geld meer had ontvangen.
3.4.
[verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator tot vergoeding van zijn proceskosten.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4De beoordeling
[verweerder] als bestuurder van de Stichting
Artikel 2:138 BW
4.1.
Op grond van artikel 2:138 BW is een bestuurder van een failliete rechtspersoon onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk voor het faillissementstekort. In het geval van een failliete stichting kan de curator alleen een beroep doen op artikel 2:138 BW als die stichting aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (zie artikel 2:300a BW). Aan dat vereiste is in dit geval niet voldaan. In de eerste plaats is relevant dat de belastingdienst de Stichting nooit heeft aangemerkt als een rechtspersoon die was onderworpen aan de heffing van de vennootschapsbelasting. Belangrijker nog is dat de Stichting geen winstoogmerk had. Dit wordt hierna toegelicht.
4.2.
[verweerder] had grote (sportieve) ambities, die hij wilde verwezenlijken door middel van de Vereniging. Zijn doel was namelijk dat de Vereniging in de toekomst van de KNVB een licentie zou krijgen voor het spelen van betaald voetbal. Om dat doel te kunnen bereiken moest het eerste elftal van de Vereniging steeds naar een hogere amateurklasse promoveren. Daarvoor waren goede voetballers en een goede trainer nodig. [verweerder] wilde het voor goede voetballers en trainers financieel aantrekkelijk maken om uit te komen voor het eerste elftal van de Vereniging. Op grond van regelgeving van de KNVB mag een amateurvoetballer voor zijn deelname aan wedstrijden en trainingen echter alleen een reële vergoeding ontvangen voor daadwerkelijk gemaakte kosten. Om deze regels te omzeilen heeft [verweerder] de Stichting in het leven geroepen. De Stichting was namelijk geen lid van de KNVB en was dus niet aan haar regels gebonden. De Stichting heeft de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging in dienst genomen en heeft hen hogere vergoedingen betaald dan is toegestaan op grond van de regels van de KNVB.
4.3.
De Stichting was dus een vehikel om het eerste elftal van de Vereniging steeds verder te laten opklimmen. De Stichting verrichtte geen enkele commerciële activiteit en haar inkomsten bestonden volledig uit gelden die grotendeels aan haar werden verstrekt door [verweerder] en (voor een klein deel) door derden. Andere inkomsten had de Stichting niet. Vrijwel alle inkomsten werden door de Stichting gebruikt om de salarissen van de spelers en de trainer van het eerste elftal van de Vereniging te betalen. Wat resteerde werd gebruikt voor andere kosten. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat de Stichting zicht had op toekomstige inkomsten, die zouden kunnen voortvloeiden uit het bereiken van het beoogde doel (een licentie voor de Vereniging om betaald voetbal te kunnen spelen), laat staan dat dergelijke inkomsten voor de Stichting een winstkarakter hadden. De Stichting had dus geen winstoogmerk en maakte ook geen winst. Daarom was de Stichting niet onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Artikel 2:138 BW is dus niet van toepassing op [verweerder] .
Artikel 2:9 BW
4.4.
De curator beroept zich ook op artikel 2:9 BW. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon voor de schade van die rechtspersoon op grond van deze bepaling is vereist dat hij in de uitoefening van zijn taak als bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360, [naam] / [naam] ).
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die de Stichting daardoor lijdt. Dit wordt hieronder toegelicht.
4.6.
Met ingang van 1 januari 2015 heeft [verweerder] zijn betalingen aan de Stichting gestaakt. Ook derden die tot die datum geld aan de Stichting hadden verstrekt, hebben dat na
1 januari 2015 niet meer gedaan. Op [verweerder] rustte geen plicht om geld aan de Stichting te (blijven) verstrekken. De curator verwijt [verweerder] niet dat hij zijn taak als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld door te stoppen met het financieren van de Stichting. Dat is terecht. Wel moet het handelen van [verweerder] mede in het licht van het ontbreken van enig inkomen bij de Stichting vanaf 1 januari 2015 worden beoordeeld.
Correcte naleving van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels
4.7.
Op grond van artikel 2:10 BW rust op het bestuur van een rechtspersoon, zoals een stichting, de plicht om op een zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van die rechtspersoon kunnen worden gekend. Onder die verplichtingen vallen de bestaande en latente belastingschulden van die rechtspersoon. Het naleven van de fiscale regels maakt daardoor onderdeel uit van de in artikel 2:10 BW neergelegde verplichting. De wetgever heeft naleving van de administratieplicht van artikel 2:10 BW opgelegd aan ‘het bestuur’. Het is dus een collectieve bestuurstaak die valt onder de ‘algemene zaken’ van het tweede lid van artikel 2:9 BW. Belastingen zijn onmisbaar voor een ordentelijk verloop van onze samenleving. Daarom is het belangrijk dat in Nederland woonachtige burgers en hier gevestigde rechtspersonen de fiscale regels naleven. Wanneer de administratie van een rechtspersoon op een zodanige manier wordt gevoerd dat een meer dan geringe kans bestaat op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kan mislopen, rechtvaardigt dat in beginsel de kwalificatie onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van die rechtspersoon. Doet deze situatie zich voor dan kan een bestuurder van die rechtspersoon aansprakelijkheid ontlopen door feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die meebrengen dat hem, eventueel mede gelet op de aan andere bestuursleden toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden (zie eveneens het tweede lid van artikel 2:9 BW). Van belang hierbij is dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, anders dan op grond van artikel 6:162 BW, niet is vereist dat de bestuurder moet hebben voorzien dat de rechtspersoon schade zou lijden door zijn onbehoorlijke taakvervulling1.
4.8.
Uit het rapport van de belastingdienst over de Stichting blijkt het volgende. [verweerder] hield de dagelijkse financiële administratie van de Stichting bij. Voor de verwerking van haar financiële administratie en salarisadministratie maakte de Stichting gebruik van de diensten van [naam] . Eenmaal per jaar verstrekte [verweerder] de gehele administratie aan dit kantoor.
4.9.
De belastingdienst heeft in haar boekenonderzoek het volgende vastgesteld:
-
In 2010 is aan één werknemer loon uitbetaald ter hoogte van € 10.000, zonder dat dit in de salarisadministratie is verwerkt. Aan diezelfde werknemer is in 2011 loon uitbetaald ter hoogte van € 18.000, terwijl in de loonadministratie slechts een bedrag van € 2.400 voor die werknemer is verantwoord. Aan een andere werknemer is in 2011 loon uitbetaald ter hoogte van € 7.250, terwijl in de loonadministratie slechts een bedrag van € 1.900 voor die werknemer is verantwoord. Voor het loon dat niet in de loonadministratie was verwerkt heeft de belastingdienst loonbelasting en premies werknemersverzekeringen nageheven, waarbij een hoger loonheffingstarief dan normaal is toegepast (het zogenoemde tabeltarief).
-
Op grond van de wet ID moet een werkgever vanaf 1 juni 1994 de identiteit van haar werknemers vaststellen en een kopie van een geldig identiteitsbewijs bewaren tot vijf jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is geëindigd. Voor 14 werknemers ontbrak een kopie van een geldig identiteitsbewijs. Voor 12 van hen geldt dat zij aangifte hebben gedaan voor de inkomstenbelasting. Daarom heeft de belastingdienst over de jaren 2010 tot en met 2012 voor het ontbreken van kopieën van geldige identiteitsbewijzen (alleen) voor de overige 2 werknemers loonheffing nageheven tegen het maximale tabeltarief van 108,3%.
-
Een nieuwe werknemer moet voordat hij gaat werken zelf schriftelijk een aantal gegevens voor de loonheffingen aan zijn werkgever overhandigen, waaronder een verzoek tot het toepassen van de loonheffingskorting. De belastingdienst heeft geen schriftelijke verklaringen in de administratie aangetroffen waarbij de werknemers hebben verzocht om toepassing van de loonheffingskorting. Daarom heeft de Stichting bij 11 werknemers ten onrechte de loonheffingskorting toegepast. De belastingdienst heeft vastgesteld dat 7 van die werknemers aangifte inkomstenbelasting hebben gedaan. Voor 2 van de 11 werknemers had de belastingdienst al een correctie toegepast wegens het ontbreken van een kopie van een geldig identiteitsbewijs. Daarom heeft de belastingdienst alleen voor de andere 2 van de 11 werknemers in de jaren 2012 en 2013 het loon voor de loonheffing gecorrigeerd (met het bedrag van de ten onrechte toegepaste loonheffingskorting) en over die correctie loonheffing nageheven.
-
De Stichting heeft in de jaren 2010 tot en met 2013 aan haar werknemers bedragen uitbetaald die zij in de loonadministratie heeft verwerkt als onbelaste kostenvergoedingen. Onder een bepaald bedrag mag dat zonder nader bewijs. Boven een bepaald bedrag mag dat alleen als door middel van stukken in de administratie kan worden aangetoond dat dit is gebeurd ter dekking van daadwerkelijk gemaakte zakelijke kosten. De belastingdienst heeft vastgesteld dat de Stichting te hoge bedragen heeft betaald, zodat die vergoedingen niet kunnen worden beschouwd als onbelaste kostenvergoedingen. Daarom heeft de belastingdienst over deze bedragen alsnog loonheffing nageheven, tegen hogere loonheffingstarieven dan normaal.
4.10.
Het bovenstaande heeft geleid tot een definitieve naheffingsaanslag van € 63.884. Daarnaast heeft de belastingdienst vastgesteld dat de Stichting in het vierde kwartaal 2012 ten onrechte € 2.875 aan voorbelasting (omzetbelasting) heeft geclaimd. In verband daarmee heeft de belastingdienst aan de Stichting een verzuimboete opgelegd van
€ 287,50 (10% van de correctie).
4.11.
Uit de hierboven vermelde bevindingen van de belastingdienst blijkt dat het bestuur van de Stichting de administratieplicht van artikel 2:10 BW in de jaren 2010 tot en met 2013 heeft geschonden. [verweerder] is daarvoor als bestuurder van de Stichting verantwoordelijk.
4.12.
Uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat [verweerder] degene was die de dagelijkse financiële administratie van de Stichting heeft bijgehouden. [verweerder] neemt het standpunt in dat hem voor het niet naleven van de fiscale regels door de Stichting geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij een (loon-)administratiekantoor had ingeschakeld. Dat kantoor moest er volgens [verweerder] voor zorgen dat de stukken, zoals kopieën van geldige identiteitsbewijzen en loonheffingsverklaringen, compleet waren. Daarnaast voert [verweerder] aan dat hij voor de toepassing van de onbelaste kostenvergoedingen was aangewezen op het administratiekantoor; hij ging ervan uit dat als die te hoog waren, dat kantoor daar melding van zou maken.
4.13.
Dit betoog van [verweerder] slaagt niet. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat [verweerder] in zijn verweer niet is ingegaan op de vaststelling van de belastingdienst dat de Stichting in 2010 en 2011 voor twee van haar werknemers veel te lage lonen aan de belastingdienst heeft opgegeven. Omdat [verweerder] zelf de dagelijkse financiële administratie van de Stichting deed, moet hij zich bewust zijn geweest van deze ‘zwarte’ betalingen. Sterker nog, dit handelen van [verweerder] was gericht op opzettelijke belastingontduiking en dat is ernstig verwijtbaar, zelfs als hij er vanuit is gegaan dat deze ontduiking voor de belastingdienst onopgemerkt zou blijven en de Stichting niet zou worden geconfronteerd met een naheffingsaanslag.
4.14.
Wat betreft de andere bevindingen van de belastingdienst (zie 4.9 onder b tot en met d) geldt het volgende. Uit de bevindingen van de belastingdienst, in combinatie met de omstandigheid dat [verweerder] de verantwoordelijkheid legt bij het administratiekantoor, kan worden afgeleid dat de Stichting zelf, dat wil zeggen [verweerder] als degene die de dagelijkse financiële administratie van de Stichting bijhield, niet goed op de hoogte was van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels. [verweerder] kan zich hiervoor echter niet achter het administratiekantoor ‘verschuilen’. Toen daar tijdens de mondelinge behandeling naar is gevraagd, is namens [verweerder] geantwoord dat [naam] de loonadministratie deed en daarbij wel eens fiscaal advies gaf, maar dat zij geen opdracht had om de fiscale belangen van de Stichting die daarbij speelden, te behartigen. Hoewel bij dat kantoor ook belastingadviseurs werken stelt [verweerder] dus niet dat hij met het administratiekantoor heeft besproken dat de voor de Stichting relevante fiscale regels moesten worden nageleefd, en ook niet dat hij dat kantoor heeft gevraagd om hem over de fiscale regels en daarmee samenhangende verplichtingen van de Stichting te adviseren. Het is ook niet aannemelijk dat [verweerder] dat heeft besproken/gevraagd. In de eerste plaats niet gezien de aard en omvang van de schending van de fiscale regels. In de tweede plaats vanwege het volgende. Hoewel de curator [verweerder] diverse malen heeft gevraagd om de complete administratie van de Stichting af te geven, zijn onder andere de volgende stukken niet door hem aan de curator ter beschikking gesteld:
- –
jaaropgaven 2013 en 2015
- –
overzicht loonheffing en premies 2013 en 2015
- –
balansen over de boekjaren 2013 en 2014
- –
staten van baten en lasten over de boekjaren 2013 en 2014
- –
grootboek 2013 en 2014
- –
journaal 2013 en 2014
- –
bankafschriften van de spaarrekening over de jaren 2013 tot en met 2015
- –
jaarstukken 2013 tot en met 2015
- –
aangiften en aanslagen loonbelasting 2013 tot en met 2015
- –
aangiften en aanslagen omzetbelasting 2013 tot en met 2015
- –
achterliggende stukken debiteuren
- –
achterliggende stukken crediteuren
- –
achterliggende stukken memoriaalboekingen.
[verweerder] heeft geen enkele verklaring gegeven voor het feit dat hij deze stukken niet aan de curator heeft verstrekt. Dit kan tot geen andere conclusie leiden dan dat hij het voeren van een deugdelijke administratie van de Stichting, waaronder het naleven van de fiscale regels, met een korrel zout heeft genomen.
4.15.
De Stichting had ieder jaar tientallen werknemers in dienst. Gelet op alle omstandigheden kan worden geconcludeerd dat de administratie van de Stichting op een zodanige manier is gevoerd dat een meer dan geringe kans bestond op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kon mislopen. [verweerder] heeft niets gedaan om dit risico te vermijden of tot aanvaardbare proporties te verkleinen. Daarom kan hem van deze schending van artikel 2:10 BW een ernstig verwijt worden gemaakt, ook als hij niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid van schade voor de Stichting in de vorm van een naheffingsaanslag met hogere dan normale loonheffingstarieven.
Het contracteren van spelers en trainer voor de seizoenen 2010/2011 tot en met 2014/2015
4.16.
De curator neemt het standpunt in dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de Stichting ook onbehoorlijk heeft vervuld door namens de Stichting spelers en een trainer in dienst te nemen terwijl de Stichting niet beschikte over structurele financiering waarmee de salarissen konden worden betaald. Dit betoog slaagt niet, voor zover het ziet op de periode van [2010] (de datum van oprichting van de Stichting) tot en met 2014. [verweerder] heeft er tot en met december 2014 altijd voor gezorgd dat de salarissen van de spelers en de hoofdtrainer betaald werden uit de gelden die hij daarvoor aan de Stichting verstrekte. In de zomer van 2014 heeft [verweerder] namens de Stichting de jaarcontracten gesloten met het oog op het seizoen 2014/2015. De curator heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat [verweerder] in de periode van [2010] tot en met de zomer van 2014 ernstig rekening moest houden met gebeurtenissen die hem zouden doen besluiten de geldkraan naar de Stichting dicht te draaien.
Het handelen van [verweerder] in 2015
4.17.
De Stichting had geen spaarpot en had sinds 1 januari 2015 ook geen inkomsten. Volgens de curator had [verweerder] daarom a) in januari 2015 de werknemers van de Stichting moeten ontslaan en b) had hij geen spelers moeten contracteren voor het seizoen 2015/2016. Onderdeel a) van dit betoog slaagt niet, onderdeel b) wel.
4.18.
Uit het door de curator tijdens de mondelinge behandeling verstrekte overzicht van de schulden van de Stichting blijkt een preferente schuld van in totaal € 50.779,76 aan vier spelers en aan het UWV. De curator kon hierover tijdens de mondelinge behandeling geen duidelijkheid verschaffen maar de rechtbank gaat ervan uit dat deze schuld – in ieder geval voor een gedeelte – betrekking heeft op de niet door de Stichting betaalde salarissen in de periode van januari 2015 tot de zomer van dat jaar (het einde van het voetbalseizoen 2014/2015; zie ook 4.21). Omdat de Stichting vanaf 1 januari 2015 geen geld meer had moet het voor [verweerder] duidelijk zijn geweest dat de Stichting in de maanden daarna een forse salarisschuld zou opbouwen. Toch is de rechtbank het niet eens met de curator dat [verweerder] (kort) na 1 januari 2015 de spelers en de hoofdtrainer had moeten ontslaan. Zij hadden namelijk jaarcontracten en die kunnen normaal gesproken niet tussentijds worden beëindigd. De curator heeft niets gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat het in dit geval wel mogelijk was om de werknemers van de Stichting te ontslaan.
4.19.
In reactie op verwijt van de curator dat [verweerder] namens de Stichting spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016 heeft gecontracteerd zegt [verweerder] dat hij dat niet heeft gedaan en dat de Vereniging de spelers heeft gecontracteerd. Dit verweer slaagt niet.
4.20.
De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat [verweerder] geen enkel document heeft overgelegd waaruit blijkt dat de spelers en de hoofdtrainer, in afwijking van wat gebruikelijk was, vanaf het begin van het seizoen 2015/2016 onder contract hebben gestaan bij de Vereniging. Het is ook niet aannemelijk, gelet op de slechte financiële situatie waarin de Vereniging in 2015 verkeerde en op financiële regels van de KNVB (zie 4.2). Daarnaast geldt het volgende.
4.21.
Als een curator na het uitspreken van een faillissement wordt geconfronteerd met werknemers en de arbeidsovereenkomsten met die werknemers opzegt, neemt het UWV de verplichting op zich om aan de werknemers te betalen a) het loon vanaf de datum van het faillissement tot het einde van de opzeggingstermijn (maximaal zes weken), b) achterstallig loon tot maximaal 13 weken voor de opzegdatum, en c) vakantiegeld, niet opgenomen vakantiedagen en achterstallige betaling aan derden (zoals pensioenpremie) over maximaal 1 jaar voor het einde van het dienstverband (zie de artikelen 61 en 64 van de Werkloosheidswet). De vorderingen van de werknemers op de failliete werkgever gaan over op het UWV, voor zover deze vorderingen door het UWV worden voldaan (artikel 66 Werkloosheidswet). De schuld van de failliete werkgever aan het UWV voor het door het UWV aan de werknemers betaalde loon uit categorie a) is een boedelschuld (artikel 40 lid 2 Faillissementswet). De resterende schuld van de failliete werkgever aan het UWV is een preferente schuld (artikel 3:288 onder d en e BW). Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator een overzicht verstrekt waarop een boedelschuld aan het UWV van € 17.451,80 is vermeld. [verweerder] heeft het bestaan van die boedelschuld niet betwist en de rechtbank heeft ook overigens geen reden om aan de juistheid van dit overzicht te twijfelen, zodat die boedelschuld vaststaat. Daaruit volgt dat het UWV na de datum van het faillissement van de Stichting (19 januari 2016) loon heeft betaald aan werknemers van de Stichting. De Stichting had dus op 19 januari 2016 werknemers in dienst. De enige werknemers van de Stichting waren de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal.
4.22.
Dit blijkt ook uit een brief van 22 juli 2015 van de Stichting, die [verweerder] heeft opgesteld voor de spelers. In die brief heeft [verweerder] uitgelegd dat hij tot de conclusie was gekomen dat het niet verantwoord was om een nieuw voetbalseizoen aan te vangen. Vervolgens valt in deze brief te lezen: ‘Alles afwegende heeft dit geleid tot de zeer moeilijke (en bijzonder betreurenswaardig) beslissing om alle gemaakte afspraken voor komend seizoen 2015/’16 ongedaan te maken en in te trekken.’ Gelet op het bestaan van de boedelschuld aan het UWV hebben de spelers (of in ieder geval een aantal van hen) zich niet neergelegd bij de wens van [verweerder] om hun dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.
4.23.
Vast staat dus dat [verweerder] in de zomer van 2015, maar vóór 22 juli 2015, namens de Stichting arbeidscontracten voor de duur van een jaar afgesloten met spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging. Bij de beoordeling van de ernst hiervan zijn de volgende omstandigheden van belang.
4.24.
[verweerder] wist dat de belastingdienst aan de Vereniging een naheffingsaanslag had opgelegd en dat de belastingdienst bezig was met haar boekenonderzoek bij de Stichting. Hij had er voor gezorgd dat de Stichting aan twee van haar werknemers relatief grote, ‘zwarte’ betalingen had gedaan en hij heeft ook het risico genomen dat de Stichting op andere onderdelen de fiscale regels niet naleefde. [verweerder] moet er in de zomer van 2015 dus ernstig rekening mee hebben gehouden dat de belastingdienst ook aan de Stichting een naheffingsaanslag zou gaan opleggen. Daarnaast wist [verweerder] dat de Stichting op 1 januari 2015 geen spaarpot had en sindsdien geen inkomsten had ontvangen, waardoor de salarissen van spelers en de trainer in de tweede helft van het seizoen 2014/2015 (januari 2015 tot de zomer van 2015) niet waren betaald.
4.25.
Tijdens de mondelinge behandeling is namens [verweerder] meegedeeld dat hij in de zomer van 2015 hoopte op een goede ‘oplossing’. Dat is in deze situatie niet genoeg. [verweerder] heeft namelijk niets aangevoerd op grond waarvan hij er toen (vóór 22 juli van dat jaar) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een redelijke kans bestond dat er ‘iets’ zou gebeuren wat hem zou doen besluiten om zijn betalingen aan de Stichting te hervatten, of dat een derde bereid zou zijn om de Stichting (voldoende) te financieren. [verweerder] moest er dus ernstig rekening mee houden dat de Stichting haar schulden (waaronder met name haar achterstallige en lopende loonverplichtingen) niet zou kunnen voldoen.
4.26.
Onder deze omstandigheden kan [verweerder] van het contracteren van spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016 een ernstig verwijt worden gemaakt. Op dit onderdeel is dus sprake van onbehoorlijke taakvervulling.
Het aftreden door [verweerder] als bestuurder van de Stichting
4.27.
Volgens de curator heeft [verweerder] zijn taak onbehoorlijk vervuld door op 30 september 2015 af te treden als bestuurder. De rechtbank laat in het midden of [verweerder] hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De curator stelt namelijk niet dat het faillissement van de Stichting hierdoor is veroorzaakt. Het is ook niet aannemelijk. Daarnaast voert de curator ook geen concreet bedrag aan als schade die de Stichting hierdoor kan hebben geleden.
De schade van de Stichting als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling
4.28.
De curator heeft niet gesteld dat de Stichting op grond van artikel 6:162 BW aanspraak kan maken op een hogere schadevergoeding dan op grond van artikel 2:9 BW. Het is ook niet waarschijnlijk. Daarom zal de rechtbank het handelen van [verweerder] niet beoordelen aan de hand van artikel 6:162 BW.
4.29.
Over de schade van de Stichting stelt de curator zich in de eerste plaats op het standpunt dat deze bestaat uit een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort.
4.30.
De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk is voor een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort. Op 1 januari 2015 had de Stichting geen geld en ook daarna is er geen geld binnengekomen. Het niet betaalde salaris van de spelers en de hoofdtrainer in de periode van januari 2015 tot de zomer van dat jaar (het einde van het voetbalseizoen 2014/2015) is dus een onderdeel van het faillissementstekort. Eerder heeft de rechtbank geoordeeld dat niet aan [verweerder] kan worden verweten dat hij de spelers en de hoofdtrainer niet begin januari 2015 heeft ontslagen. De schuld van de Stichting die daarvan het gevolg was (€ 50.779,76 of een gedeelte daarvan, zie hiervoor 4.18) kan dus niet aan [verweerder] worden toegerekend. De schade van de Stichting die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] is dus in ieder geval lager dan het faillissementstekort.
4.31.
De schade van de Stichting waarvoor [verweerder] wel aansprakelijk is moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie en de situatie waarin de Stichting zou hebben verkeerd zonder onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] .
4.32.
De Stichting heeft financieel nadeel 1) door het niet naleven door [verweerder] van de voor de Stichting relevante fiscale regels en 2) doordat [verweerder] in de zomer van 2015 namens de Stichting spelers en een trainer heeft gecontracteerd voor het seizoen 2015/2016.
4.33.
Schadepost 1) bestaat uit de optelsom van a) de definitieve naheffingsaanslagen
(€ 63.884) en de boete voor de omzetbelasting (€ 287,50), in totaal € 64.171,50, verminderd met b) het totaal van de loonheffing en premies dat de Stichting verschuldigd zou zijn geweest bij correcte naleving van haar fiscale verplichtingen. De rechtbank is niet in staat om de hoogte van onderdeel b) vast te stellen. Daarvoor moeten namelijk alle loonheffingstarieven die in de hypothetische situatie van toepassing zouden zijn geweest in kaart worden gebracht. Dat geldt ook voor de premies werknemersverzekeringen. De curator heeft voor de vaststelling daarvan geen aanknopingspunten gegeven.
4.34.
Schadepost 2) bestaat uit a) de hoogte van de boedelschuld aan het UWV
(€ 17.451,80), vermeerderd met b) alle overige loonkosten van de spelers en de hoofdtrainer waaraan de stichting over het seizoen 2015/2016 gebonden was. Voor de vaststelling van de hoogte van dit onderdeel b) heeft de rechtbank ook onvoldoende aanknopingspunten.
4.35.
Omdat de hoogte van de schade niet kan worden vastgesteld en de curator subsidiair een verklaring voor recht heeft gevorderd waarvan een onderdeel is dat de hoogte van de schade wordt vastgesteld in een schadestaatprocedure, zal de rechtbank een verklaring voor recht geven. Deze luidt dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting als gevolg van a) het niet naleven van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels in de periode van 2010 tot en met 2013 en b) het namens de Stichting contracteren van spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016, nader op te maken bij staat.
[verweerder] als bestuurder van de Vereniging
De periode waarin [verweerder] bestuurslid (voorzitter) was van de Vereniging
4.36.
[verweerder] is met ingang van [2012] afgetreden als bestuurslid van de Vereniging. In de registers van de Kamer van Koophandel staat echter dat hij pas op [2013] is afgetreden. Daarom neemt de curator het standpunt in dat het handelen van [verweerder] moet worden beoordeeld alsof hij tot [2013] voorzitter van het bestuur van de Vereniging is geweest. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Het register van de Kamer van Koophandel is van belang voor derden. De Vereniging zelf wist echter dat [verweerder] vanaf [2012] geen bestuurslid meer was. Voor de beoordeling van de (interne) aansprakelijkheid van [verweerder] ten opzichte van de Vereniging is dat laatste doorslaggevend.
[verweerder] feitelijk beleidsbepaler?
4.37.
Volgens de curator was [verweerder] feitelijk beleidsbepaler van de Vereniging na zijn aftreden als bestuurslid van de Vereniging. Ter onderbouwing daarvan voert zij aan a) dat de penningmeester van de Vereniging, [penningmeester] , aan [verweerder] een exemplaar heeft verstrekt van het door [penningmeester] opgestelde Concept financieel plan van 23 juni 2015 (zie 2.9), en b) dat [verweerder] (ook) na [2012] de vrijwilligers regelde, de artiesten regelde die bij de Vereniging kwamen optreden en dat hij de jaarstukken van de Vereniging heeft opgemaakt.
4.38.
De rechtbank beschouwt [verweerder] niet als feitelijk beleidsbepaler van de Vereniging vanaf [2012] . Dat penningmeester [penningmeester] een exemplaar van zijn Concept financieel plan aan [verweerder] heeft gestuurd lag voor de hand, omdat de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging in dienst waren bij de Stichting en hun salaris sinds januari 2015 niet meer door de Stichting (lees: [verweerder] ) werd betaald. Ook de andere door de curator genoemde omstandigheden zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verweerder] in de periode na [2012] een stem van zodanig gewicht had in de (beleids-)beslissingen die moesten worden genomen in het kader van de collectieve bestuurstaak, dat hij als feitelijk (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt.
Tussenconclusie
4.39.
[verweerder] was geen bestuurder van de Vereniging na [2012] en hij kan vanaf die datum ook niet worden beschouwd als feitelijk beleidsbepaler van de Vereniging. Of [verweerder] als bestuurder van de Vereniging zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en, zo ja, welke schade dit tot gevolg heeft, wordt dus beoordeeld over de periode die is geëindigd op [2012] .
Artikel 2:9 BW
4.40.
De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de Vereniging onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij aansprakelijk is voor de schade die de Vereniging daardoor lijdt. Dit wordt hieronder toegelicht.
4.41.
De curator verwijt [verweerder] schending van de administratieplicht (artikel 2:10 BW). Meer in het bijzonder verwijt zij hem dat de Vereniging loonadministratie-verplichtingen heeft geschonden doordat fiscale regels niet werden nageleefd.
4.42.
Het handelen van [verweerder] als bestuurder van de Vereniging moet worden beoordeeld aan de hand van het in 4.4 en 4.7 beschreven toetsingskader.
Correcte naleving van de op de Vereniging toepasselijke fiscale regels
4.43.
De belastingdienst heeft in haar boekonderzoek het volgende vastgesteld:
-
In 2009, dus voordat de Stichting is opgericht, zijn aan vier spelers en de hoofdtrainer van de Vereniging betalingen verricht van in totaal € 49.670. Die vergoedingen zijn niet door de Vereniging betaald maar door een derde (volgens [verweerder] door hemzelf en andere personen). Dit staat niet in de weg aan de kwalificatie van dienstbetrekking. De spelers en de trainer woonden namelijk de trainingen bij, maakten deel uit van de selectie bij wedstrijden en werden voor deze prestaties betaald. Daarom zijn de betalingen ten onrechte niet in de salarisadministratie opgenomen.
-
Door de Vereniging is gebruik gemaakt van de diensten van diverse personen die door de Vereniging zijn aangemerkt als vrijwilligers. De fiscale wetgeving kent een vrijwilligersregeling. Als die van toepassing is zijn er geen loonheffingen verschuldigd over de vergoedingen en verstrekkingen van de Vereniging aan de vrijwilligers. Een belangrijke voorwaarde voor de vrijwilligersregeling is dat de arbeid niet bij wijze van beroep mag worden verricht. Daarom mag de vergoeding niet marktconform zijn. De belastingdienst gaat ervan uit dat bij een uurvergoeding van ten hoogste € 4,50 geen sprake is van een marktconforme beloning. Een andere voorwaarde is dat de vergoedingen en verstrekkingen gezamenlijk per vrijwilliger niet hoger zijn dan € 150 per maand en ook niet hoger dan € 1.500 per jaar. Een uitzondering hierop geldt als de Vereniging kan aantonen dat de vergoeding ziet op werkelijk gemaakte kosten.
In de kasadministratie van de Vereniging is verwerkt dat zij in de periode van 2009 tot en met 2012 aan twee schoonmakers uurvergoedingen lager dan € 4,50 heeft betaald. Uit door de belastingdienst aangetroffen kwitanties blijkt echter dat de schoonmakers in werkelijkheid € 12,50 per uur hebben ontvangen. Daarom worden de schoonmakers geacht in dienstbetrekking te zijn geweest bij de Vereniging. Een naheffingsaanslag wordt opgelegd. Omdat de namen van de schoonmakers niet uit de administratie van de Vereniging blijken is het hoogste loonheffingstarief (het anoniementarief) geheven.
In de periode 2009 tot en met 2012 heeft de Vereniging aan zeven trainers vergoedingen betaald voor werkelijk gemaakte kosten, variërend van € 3.000 tot
€ 5.000 per jaar. Voor een deel van deze vergoedingen kon de Vereniging niet aantonen dat zij betrekking hadden op kosten die daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarom volgt een naheffingsaanslag met toepassing van het tabeltarief (niet het anoniementarief), waarbij ook geen rekening wordt gehouden met de loonheffingskorting.
De belastingwet kent een zogenoemde artiestenregeling. Onder bepaalde omstandigheden moet een opdrachtgever van een artiest aangifte loonheffing doen. Bij vier gelegenheden in de periode 2010 tot en met 2012 heeft de Vereniging de artiestenregeling niet correct toegepast. Daarom heeft de belastingdienst de uitbetalingen tegen het anoniementarief belast.
Tijdens het boekenonderzoek kon de Vereniging het grootboek en de jaarrekeningen over de voetbalseizoen de 2012/2013 en 2013/2014 niet aan de belastingdienst verstrekken. Op verzoek van het bestuur van de Vereniging heeft de belastingdienst de bevindingen tot en met het boekjaar 2011/2012 geëxtrapoleerd naar het einde van de onderzoeksperiode (31 december 2013). Daarom zijn ook over 2013 loonheffingen en premies SVW nageheven.
4.44.
Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de belastingdienst aan de Vereniging naheffingsaanslagen opgelegd van in totaal € 124.096, met een boete van 10% van de verschuldigde belasting.
4.45.
Uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat de financiële administratie van de Vereniging bestond uit de kantine-administratie en uit de overige administratie. Beide onderdelen werden verzorgd door de penningmeester van de Vereniging. De jaarrekeningen van de Vereniging werden opgemaakt door [verweerder] .
4.46.
Wat betreft de fiscale aspecten kunnen samengevat de volgende conclusies worden getrokken. In 2009 zijn vier spelers en een trainer ten onrechte niet aangemerkt als werknemers. Voor de schoonmakers kon de Vereniging geen aanspraak maken op de vrijwilligersregeling. Gelet op de bevindingen van de belastingdienst moet de Vereniging zich van dit laatste bewust zijn geweest. De schoonmakers zijn dus ‘zwart’ betaald en dat is belastingontduiking. Daarnaast zijn de regels voor de onbelaste kostenvergoeding (betalingen aan de trainers vanaf 2010) en de artiestenregeling niet goed nageleefd.
4.47.
Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat het bestuur van de Vereniging de administratieplicht van artikel 2:10 BW in de jaren 2009 tot en met 2013 heeft geschonden. Hiervoor is het bestuur van de Vereniging collectief verantwoordelijk. Voor de periode tot
[2012] is [verweerder] daarvoor mede-verantwoordelijk.
4.48.
[verweerder] neemt het standpunt in dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat de penningmeester verantwoordelijk was voor de administratie van de Vereniging. Dit standpunt slaagt niet, ook als ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] niet op de hoogte is geweest van de zwarte betalingen aan de schoonmakers. Van het bestuur van een vereniging, en zeker ook van de voorzitter van het bestuur van die vereniging, mag worden verwacht dat zij erop toezien dat alle op die vereniging toepasselijke fiscale regels worden nageleefd. Niet gesteld of gebleken is dat de Vereniging zelf iemand in huis had met voldoende relevante fiscale kennis. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] meegedeeld dat de Vereniging in het verleden fiscaal advies heeft ingewonnen. Een onderbouwing daarvoor ontbreekt echter en het is, gelet op de aard en omvang van de schending van de fiscale regels, ook niet aannemelijk. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de Vereniging geen deskundig fiscaal advies heeft ingewonnen. Dat is onverantwoord, aangezien uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat de Vereniging jaarlijks aan relatief veel mensen niet onaanzienlijke bedragen betaalde. De administratie van de Vereniging is dus op een zodanige manier gevoerd dat een meer dan geringe kans bestond op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kon mislopen. [verweerder] heeft niets gedaan om dit risico te vermijden of tot aanvaardbare proporties te verkleinen. Daarom kan hem van deze schending van artikel 2:10 BW een ernstig verwijt worden gemaakt, ook als hij niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid van schade voor de Vereniging in de vorm van een naheffingsaanslag met hogere dan normale loonheffingstarieven.
Schade van de Vereniging
4.49.
Net als bij de Stichting gaat de rechtbank er vanuit dat de schade van de Vereniging, voor zover die het gevolg is van onrechtmatig handelen van [verweerder] , niet hoger kan zijn dan de schade op grond van artikel 2:9 BW. Daarom zal de rechtbank het handelen van [verweerder] niet beoordelen aan de hand van artikel 6:162 BW.
4.50.
Volgens de curator is de schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] gelijk aan het faillissementstekort. Dit is onjuist. Een deel van de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag ziet op de periode van
[2012] tot en met 31 december 2013. In die periode was [verweerder] geen bestuurder van de Vereniging en was hij ook geen feitelijk beleidsbepaler. Daarnaast blijkt uit het door [penningmeester] opgestelde Concept financieel plan dat de Vereniging op 23 juni 2015 ook grote, niet-fiscale schulden had. Niet gesteld of gebleken is dat die schulden op
24 december 2015 (de datum waarop de Vereniging failliet is verklaard) waren afgelost. Voor zover de curator bedoelt dat ook die schulden een gevolg zijn van onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder] , heeft zij dat niet onderbouwd. De schade van de Vereniging die wel het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] , is dus lager dan het faillissementstekort.
4.51.
De schade van de Vereniging, waarvoor [verweerder] aansprakelijk is, moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het nadeel van de Vereniging dat het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] , en de financiële situatie waarin de Vereniging zou hebben verkeerd zonder die onbehoorlijke taakvervulling. Daarvoor is nodig dat wordt vastgesteld welk deel van de naheffingsaanslag (en dus ook van de opgelegde boete) betrekking heeft op de periode tot [2012] (a). Ook moet worden vastgesteld hoeveel loonheffing en premies de Vereniging over de periode van
1 januari 2009 tot [2012] verschuldigd zou zijn geweest bij naleving van haar fiscale verplichtingen (b). Daarvoor heeft de rechtbank geen aanknopingspunten. Voor de vaststelling van de hoogte van de schade moet vervolgens (a) worden verminderd met (b).
4.52.
Omdat de hoogte van de schade van de Vereniging niet kan worden vastgesteld en de curator subsidiair een verklaring voor recht heeft gevorderd waarvan een onderdeel is dat de hoogte van die schade wordt vastgesteld in een schadestaatprocedure, zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht geven. Deze luidt dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Vereniging als gevolg van het niet naleven van de op de Vereniging toepasselijke fiscale regels in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2012, nader op te maken bij staat.
De proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten
4.53.
[verweerder] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen en de hoogte van de schade nog niet kan worden vastgesteld, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het tarief voor zaken van onbepaalde waarde op:
– betekening oproeping € 81,99
– griffierecht 1.545,00
– salaris advocaat 1.629,00 (3,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal € 3.255,99
4.54.
De curator vordert dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.497,05 voor de deurwaarderskosten en € 543,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 543,00). In totaal is dit € 2.040,05. Omdat in de deurwaardersexploten is vermeld dat de BTW een verrekenpost is voor de curator, maakt de BTW geen onderdeel uit van het bedrag van € 2.040,05.
4.55.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.56.
De vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen op de wijze zoals hierna is vermeld.
5De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting als gevolg van a) het niet naleven van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels in de periode van 2010 tot en met 2013, en b) het namens de Stichting contracteren van spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016, nader op te maken bij staat,
5.2.
verklaart voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Vereniging als gevolg van het niet naleven van de op de Vereniging toepasselijke fiscale regels in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2012, nader op te maken bij staat,
Het financiële beleid is een zaak is van het gehele bestuur
Een kunstenaarscollectief (een “coöperatie u.a.”) betaalt de elektriciteitsrekening niet en gaat failliet. De curator spreekt de bestuursleden aan voor het tekort op grond van artikel 2:138 BW. Ik merk meteen maar op dat dat artikel alleen geldt voor verenigingen die vennootschapsbelasting moeten betalen (art. 2:50a BW).
Belangrijk is de overweging dat het uitgangspunt is “dat artikel 2:9 BW bepaalt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Een penningmeester is belast met de financiële taken en kan zich daarom niet snel disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. En ten slotte geldt dat een opdracht aan een derde tot het doen van de boekhouding/uitvoeren van administratieve taken de bestuurder niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid.”
“Ook in de stelling dat het ging om een kunstenaarscollectief en na het vertrek van de financiële mensen in het bestuur slechts kunstenaars overbleven, kan geen aanvaardbare verklaring worden gevonden. Dat een bestuurder zijn taken onbezoldigd op zich heeft genomen en dat een bestuurder in het dagelijks leven kunstenaar is, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”
3De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
Deze zaak gaat – kort samengevat – over de vraag of [appellant 1] en [appellant 2] als bestuurders van de rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatieve vereniging [noot: dit is een verouderde term, in het BW sinds 1992 heet de rechtsvorm ‘coöperatie’) met uitgesloten aansprakelijkheid Coöperatie Kunstcollectief Heerlen u.a. (hierna: KCH) (opgericht bij akte van 13 december 2010) hun taken als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld waardoor zij aansprakelijk zijn jegens de curator en gehouden tot betaling en/of aanzuivering van de tekorten in het faillissement van KCH (uitgesproken op 10 februari 2015).
De rechtbank heeft (voor zover in deze zaak relevant) voor recht verklaard dat [appellant 1] en [appellant 2] als gewezen bestuurders van KCH hun taken in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk hebben vervuld en geoordeeld dat vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement in de zin van artikel 2:138 lid 2 BW. Ook zijn [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het boedeltekort aan de curator, nader op te maken bij staat en zijn [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld om hoofdelijk een voorschot aan de curator te voldoen van € 100.000,00. Ten slotte zijn [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
3.2.
Van dit vonnis zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen met in totaal dertien grieven. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof zal hierna eerst het principaal hoger beroep beoordelen.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
3.3.
Allereerst ligt de vraag voor of [appellant 1] en [appellant 2] hun taken als bestuurders van KCH kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld waardoor zij ingevolge artikel 2:138 BW (dat op grond van artikel 2:50a BW van overeenkomstige toepassing is in geval van faillissement van een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, zoals het geval was bij KCH) aansprakelijk zijn jegens de curator en gehouden tot betaling en/of aanzuivering van de tekorten in het faillissement van KCH.
Maatstaven
3.4.
Uitgangspunt is dat in het geval zo’n coöperatieve vereniging in staat van faillissement is geraakt, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan indien, zo is in artikel 2:138 lid 1 in samenhang met lid 6 BW bepaald, het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.
Heeft het bestuur de boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW en/of de verplichtingen inzake de publicatie van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:394 BW geschonden, waaronder de destijds geldende verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 beschreven wijze openbaar te maken, dan staat ingevolge artikel 2:138 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn bestuurstaak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Wegens het verband met lid 1 mag worden aangenomen dat ook in lid 2 een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt bedoeld. Verder wordt de aldus aangenomen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat vermoeden is voor weerlegging vatbaar. Deze bepalingen strekken tot bescherming van de belangen van de crediteuren van de failliet en tot versterking van de bewijspositie van de curator.
Vormt de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van art. 2:138 lid 2 BW, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen. Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:138 BW niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, de in lid 2 aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen – het niet weerlegbare uitgangspunt en het weerlegbare vermoeden – niet intreden.
Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:138 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). In de parlementaire geschiedenis is terzake het volgende opgenomen: “In het algemeen kan men stellen dat, indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [hof: in de slotzin van lid 2 van art. 2:138 BW] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16).
3.5.
Ten aanzien van de boekhoudplicht geldt voorts dat aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en de crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (Hoge Raad, 11 juni 1993, NJ 1993, 713). De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming.
3.6.
Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat artikel 2:9 BW bepaalt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Een penningmeester is belast met de financiële taken en kan zich daarom niet snel disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. En ten slotte geldt dat een opdracht aan een derde tot het doen van de boekhouding/uitvoeren van administratieve taken de bestuurder niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid.
Schending boekhoud- en publicatieplicht?
3.7.
[appellant 2] was in de periode van 28 september 2012 tot 12 december 2014 als penningmeester bestuurder van KCH. Na december 2014 heeft [appellant 2] naar eigen zeggen “op de winkel gepast” tot aan datum faillissement van KCH op 10 februari 2015. Hierdoor was [appellant 2] feitelijk vanaf 28 september 2012 tot aan datum faillissement van KCH bestuurder. [appellant 1] was voorzitter van KCH van 13 december 2010 tot 16 november 2012 en is vervolgens opnieuw toegetreden tot het bestuur van KCH op 9 januari 2013 tot 14 januari 2014.
3.8.
Vaststaat dat over de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 geen jaarstukken van KCH zijn opgemaakt (zie ook memorie van grieven punt 57) en dat over 2014 en 2015 iedere administratie van KCH ontbreekt. Ook staat vast dat in de periode van 10 mei 2011 tot en met 19 januari 2015 111 keer contant geld is opgenomen via een geldautomaat ten laste van de rekening van KCH. Een kasboek van KCH ontbreekt. Onbetwist is dat geen van de bestuurders heeft kunnen uitleggen waarvoor deze kasopnamen hebben plaatsgevonden (zie punt 39 inleidende dagvaarding en punt 28 en productie 42 bij memorie van antwoord). [appellant 2] heeft, zo staat ook vast, op 21 mei 2014 aan het administratiekantoor van KCH verzocht om de jaarrekeningen over 2012 en 2013 niet op te stellen (zie ook productie 24 van de curator in eerste aanleg). Voorts blijkt uit de e-mail van 2 november 2016 van D&P aan [appellant 2] (zie productie 4 bij memorie van grieven) naar aanleiding van een vraag van [appellant 2] aan D&P naar de cijfers uit 2013, dat het voor D&P niet duidelijk was of ze nu wel of niet de boekhouding voor KCH moest doen. D&P schrijft aan [appellant 2] dat zij elke keer als er stukken werden aangeleverd deze in de boekhouding verwerkte, maar dat dit uitsluitend het inboeken van stukken betrof. Controle en verdere afwerking van de boekhouding (over 2013) heeft door D&P op uitdrukkelijk verzoek van [appellant 2] niet plaatsgevonden (zie ook punt 83 memorie van antwoord). Aldus hebben [appellant 1] en [appellant 2] de boekhoudingsplicht van artikel 2:10 geschonden (hetgeen door [appellant 2] voor het jaar 2014 ook wordt erkend zie punt 45 memorie van grieven) alsmede de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Ten aanzien van [appellant 1] geldt dat het niet deponeren van de jaarrekening over 2012 en latere jaren hem niet kan worden tegengeworpen omdat de publicatiebalans over 2012 uiterlijk 31 januari 2014 had moeten zijn gedeponeerd en [appellant 1] sinds 14 januari 2014 geen bestuurder meer van KCH meer was (zie ook punt 120 memorie van antwoord).
3.9.
[appellant 1] en [appellant 2] worden niet gevolgd in hun betoog dat gelet op de aard en de omvang van de onderneming – een kunstcollectief waarvan de crediteuren en debiteuren op één hand te tellen zouden zijn geweest – in dit geval geen sprake zou zijn van schending van artikel 2:10 BW. Dat tot medio 2012 betalingen via bankafschriften liepen (zie memorie van grieven punt 65) maakt niet dat er geen schending is van de boekhoudplicht. Zo is er geen uitleg gekomen waaraan de vele kasopnamen zijn besteed. Bovendien is namens KCH een subsidie van een behoorlijke omvang aangevraagd en ontvangen, deels tijdens het bestuurslidmaatschap van [appellant 2] en [appellant 1] , waarvoor geen enkele rekening en verantwoording is afgelegd, terwijl het geld wel op is. Dat de boekhouding van een zodanig niveau zou zijn geweest dat snel inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie van KCH, is dan ook niet gebleken.
Onbelangrijk verzuim?
3.10.
Ook is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake zou zijn van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:138 lid 2 BW. Een verklaring, laat staan een aanvaardbare verklaring, voor de schending van de boekhoudplicht (ten aanzien van zowel [appellant 1] als [appellant 2] ) of van de schending van de publicatieplicht ( [appellant 2] ) is niet gegeven. Ingevolge vaste jurisprudentie (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189) is er geen sprake van een onbelangrijk verzuim enkel en alleen omdat de onderneming geen of weinig activiteiten (meer) uitoefent of weinig of geen relaties heeft. Dat KCH in zwaar weer verkeerde vormt evenmin een omstandigheid om een onbelangrijk verzuim aan te nemen, in tegendeel. In een dergelijk geval is er (juist) alle reden om de boekhouding op orde te brengen en te houden en financiële verantwoording te doen. Uit het feit dat er plots een substantiële vordering van Essent bleek te zijn, volgt dat een goede administratie dus afwezig was en dus noodzakelijk was. Ook in de stelling dat het ging om een kunstenaarscollectief en na het vertrek van de financiële mensen in het bestuur slechts kunstenaars overbleven, kan geen aanvaardbare verklaring worden gevonden. Dat een bestuurder zijn taken onbezoldigd op zich heeft genomen en dat een bestuurder in het dagelijks leven kunstenaar is, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
3.11.
Het voorgaande betekent dat op grond van artikel 2:138 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:10 en artikel 2:394 BW ervan moet worden uitgegaan dat het bestuur, zijnde [appellant 1] en [appellant 2] , zijn taak in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van KCH onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van KCH te zijn. Dit is nog slechts anders indien [appellant 1] en [appellant 2] bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hen te wijten is en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (2:138 lid 3 BW).
Disculpatie?
3.12.
Voor een geslaagd beroep op artikel 2:138 lid 3 BW is onvoldoende dat [appellant 1] en [appellant 2] de boekhouding aan derden of aan een van de andere bestuurders ( [beheer] Beheer) hebben uitbesteed. Zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen ontslaat zulks een bestuurder niet van zijn eigen verantwoordelijkheid, hetgeen te meer geldt voor [appellant 2] die als penningmeester was belast met de financiële taken van KCH. Onvoldoende gesteld en onderbouwd is dat [appellant 1] en [appellant 2] de tekortkomingen in de boekhouding of de publicatieplicht (voor [appellant 2] ) niet vallen te verwijten en dat zij niet nalatig zijn gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Sterker nog, ten aanzien van zowel de boekhouding als de publicatieplicht geldt dat [appellant 2] actief heeft gevraagd geen controle en verdere afwerking uit te voeren (zie hiervoor onder 3.8.). Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat hen geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat het faillissement onafwendbaar was door de plotselinge vorderingen van Essent, gaat dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht van zowel [appellant 1] als [appellant 2] en ten aanzien van de door [appellant 2] geschonden publicatieplicht niet op. Immers zegt dit niets over waarom de schending van de boekhoudplicht of de publicatieplicht niet aan hen te wijten zou zijn en dat zij niet nalatig zouden zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
3.13.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de eerste vijf grieven.
Andere oorzaak faillissement?
3.14.
Het hof is niet gebleken van een van buiten komende oorzaak voor het faillissement van KCH die buiten de beïnvloedingssfeer van het bestuur heeft gelegen. Het door KCH in gebruik genomen pand is van het begin af aan energieverslindend geweest, zoals ook blijkt uit het verslag van de algemene ledenvergadering van 10 augustus 2012 waarin al wordt aangegeven dat een kostenbesparing kan worden bereikt in het energieverbruik (zie ook punt 19 memorie van grieven). Juist de omstandigheid dat het KCH financieel niet voor de wind ging, zou een reden hebben moeten vormen voor het bestuur om de administratie op orde te brengen en te houden. Alsdan zouden ook de hoge energiekosten eerder onderkend zijn door het bestuur en had het bestuur die beter kunnen beheersen. Ook het teruglopen van de cursisten had het bestuur aan moeten zetten om de financiën van KCH nauwlettend in de gaten te houden. En ten slotte is ten aanzien van de door de gemeente verstrekte subsidie vanaf het begin duidelijk geweest hoe hoog die subsidie zou zijn en dat het een eenmalige subsidie zou betreffen en dat het dus aan KCH was om andere vormen van inkomsten te genereren. Bovendien was een van de subsidievoorwaarden dat het bestuur financiële verantwoording aflegde. Aldus onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25 zodat ook grief 6 faalt.