2:15 BW – Pagina 2 – Verenigingsrecht Weblog

20 juni 2020

Concl AG: nietig / vernietigbaar

Kernpunt

Dit is een ‘conclusie’ van de ‘advocaat-generaal’ en geen uitspraak van een rechter. “De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen.” De Hoge Raad heeft in dit geval het advies gevolgd.
Een besluit van een orgaan van een vereniging dat ongeldig is, kan nietig zijn, of vernietigbaar. Daartussen zitten belangrijke verschillen.
“Anders dan een nietig besluit is een vernietigbaar besluit daardoor weliswaar vernietigbaar, maar niettemin rechtsgeldig totdat het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt (wat in de praktijk lang niet altijd het geval is) met inachtneming van de daarvoor geldende regels”.
Vernietiging kan alleen door de rechter, op verzoek van de vereniging zelf of van iemand die er belang bij heeft. De rechtszaak om een vernietiging te krijgen, moet worden ingesteld binnen 1 jaar nadat het besluit kort gezegd bekend is gemaakt.
Artikel 2:14 bepaalt dat : “Is een besluit nietig, omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd. ”.
Deze zinsnede moet als volgt worden uitgelegd: “Wat deze voorbeelden illustreren, is dat het bij wettelijke of statutaire bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW (en de aldus vereiste betrokkenheid van de ander voorafgaand aan het betreffende besluit van het betreffende orgaan) typisch gaat om specifieke regelingen voor bepaalde besluiten van een orgaan van een rechtspersoon, niet om generieke regelingen die (vrijwel) alle besluiten van een orgaan bestrijken. Dit past bij de gedachte dat art. 2:14 lid 2 BW, zoals het in de literatuur wel wordt uitgedrukt, is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan voor het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid (het nemen van een bepaald besluit) op grond van de wet of de statuten is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander. Daarmee strookt de ook in de literatuur te vinden observatie dat art. 2:14 lid 2 BW is beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door een ander die in de wet of de statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het betreffende besluit.”

ECLI:NL:PHR:2020:111

Zaak gaat over een BV
Arrest HR ECLI:NL:HR:2020:832 (Art. 81 RO).
Arrest hof ECLI:NL:GHSHE:2018:4876

Overweging hof:

” Het hof stelt voorop dat artikel 16 lid 4 van de statuten de aandeelhoudersvergadering van [appellante] de bevoegdheid geeft om tot het ontslag van de statutair bestuurder te besluiten. Vast staat in dit geval dat voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering, zo daartoe een oproeping is verstuurd, niet de oproepingstermijn van veertien dagen in acht is genomen (artikel 23 lid 2 van de statuten van [appellante] ) en dat evenmin de te behandelen onderwerpen zijn vermeld (artikel 22 lid 4 van de statuten van [appellante] ). Volgens artikel 2:227 lid 7 BW heeft de bestuurder het recht om zijn raadgevende stem in de aandeelhoudersvergadering te geven en vast staat dat dit niet is gebeurd (artikel 2:227 lid 7 BW). Dit laatste voorschrift stemt overeen met artikel 23 lid 5 van de statuten van [appellante] .”

” Naar het oordeel van het hof gaat het bij de door [geïntimeerde] bedoelde schending van wettelijke en statutaire bepalingen om bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 onder a BW, waarbij geen sprake is van een schending als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW. Aldus is sprake van een vernietigbaar (ontslag)besluit. Het horen van de directeur over zijn ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering vindt zijn grondslag in artikel 2:8 BW, waarbij ook [geïntimeerde] ervan uitgaat dat het nalaten hiervan reden is voor vernietiging op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Voor zover [geïntimeerde] nog stelt dat zij het ontslagbesluit heeft vernietigd bij brief van 11 augustus 2017 van haar advocaat, is van belang dat artikel 2:15 lid 3 BW voorschrijft dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank. Buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk. Dit betekent dat op en na 17 juli 2017 sprake is geweest van een weliswaar vernietigbaar maar niet vernietigd en daarom vooralsnog als geldig te beschouwen ontslagbesluit, zodat (ook) de vordering onder I in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen.”

Conclusie AG
…

Deze zaak draait daarmee om materie – de (ver)nietig(baar)heid van besluiten van organen van rechtspersonen – die als notoir weerbarstig te boek staat en niet zelden tot hoofdbrekens aanleiding geeft. De wisselende analyses en uitkomsten in eerste aanleg en hoger beroep illustreren dit. Waar de voorzieningenrechter oordeelde dat sprake is van een nietig besluit, redenerend vanuit het schema van art. 2:14 BW (in het bijzonder art. 2:14 lid 2 BW), kwam het hof in hoger beroep tot een ander oordeel. Het hof vernietigde het vonnis van de voorzieningenrechter, daarbij onder meer oordelend dat geen sprake is van een nietig (en daarmee niet rechtsgeldig) besluit in de zin van art. 2:14 lid 2 BW, maar van een vernietigbaar (en daarmee vooralsnog rechtsgeldig, want niet in rechte vernietigd) besluit, redenerend vanuit het schema van art. 2:15 BW (waaronder art. 2:15 lid 1 onder a BW).

Juridisch kader

4.1

De voorliggende materie van (ver)nietig(baar)heid van besluiten van organen van rechtspersonen is notoir weerbarstig.18 Voor een goed begrip, en gelet ook op de casus gedreven relevantie van diverse aspecten van B.V.-recht, zet ik het juridisch kader stapsgewijs en niet al te afgemeten uiteen. Mijn startpunt zijn de algemene regelingen van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW in Titel 1 van Boek 2 BW, die van dwingend recht zijn (art. 2:25 BW). In het onderhavige geval zijn in het bijzonder relevant art. 2:14 BW en art. 2:15 lid 1 en lid 2 BW.

a. Tekst van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW

4.2

Artikel 2:14 BW luidt als volgt:

“Artikel 14

1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, is nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit.

2. Is een besluit nietig, omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd. Is voor de ontbrekende handeling een vereiste gesteld, dan geldt dat ook voor de bekrachtiging.

3. Bekrachtiging is niet meer mogelijk na afloop van een redelijke termijn, die aan de ander is gesteld door het orgaan dat het besluit heeft genomen of door de wederpartij tot wie het was gericht.”

4.3

Artikel 2:15 lid 1 en lid 2 BW luiden als volgt:19

“Artikel 15

1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:

a. wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;

b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist;

c. wegens strijd met een reglement.

2. Tot de bepalingen als bedoeld in het vorige lid onder a, behoren niet die welke de voorschriften bevatten waarop in artikel 14 lid 2 wordt gedoeld.”

4.4

Artikel 2:15 BW bevat ook nog de leden 3 t/m 6. Lid 3 bepaalt dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon en duidt onder a (iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen) en onder b (de rechtspersoon zelf) actoren die een daartoe strekkende vordering kunnen instellen. Lid 4 bevat een regeling voor het geval waarin een bestuurder in eigen naam de vordering instelt. Lid 5 bevat een vervaltermijn (van een jaar) wat betreft de bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen. Lid 6 bevat een regeling voor bevestiging van een besluit dat vernietigbaar is op grond van lid 1 onder a: zie nr. 4.45.

b. Systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW

4.5

In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW bevat art. 2:14 lid 1 BW het strenge uitgangspunt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig is. Dit strenge uitgangspunt wordt in datzelfde art. 2:14 lid 1 BW evenwel meteen gerelativeerd: de nietigheid geldt niet, voor zover uit de wet iets anders voortvloeit. Voorbeelden van dit laatste die expliciet uit de wet voortvloeien zijn art. 2:14 lid 2 BW en art. 2:15 lid 1 BW. Artikel 2:14 lid 2 BW ziet op besluiten die nietig zijn op de voet van art. 2:14 lid 1 BW, maar bekrachtigd kunnen worden als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW: de nietigheid van het besluit valt dan (met terugwerkende kracht) weg. Artikel 2:15 lid 1 BW ziet op besluiten die niet nietig zijn (art. 2:14 BW speelt niet), maar wel vernietigbaar, waarvoor het vervolg van art. 2:15 BW dus nadere regels bevat. Zie nr. 4.4. In de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW, oftewel het grondpatroon van deze bepalingen, vallen aldus drie soorten van besluiten met gebreken te ontwaren:20

– het besluit is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW, de in art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt niet (‘nietig zonder meer’);21

– het besluit is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW, de in art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt wel (‘nietig, maar reparabel’);

– het besluit komt voor vernietiging in aanmerking op grond van art. 2:15 lid 1 BW, met inachtneming van het vervolg van art. 2:15 BW (‘vernietigbaar’).22

4.6

Zowel art. 2:14 BW als art. 2:15 BW heeft betrekking op een besluit van een orgaan van een rechtspersoon: zie art. 2:14 lid 1 BW en art. 2:15 lid 1, aanhef BW. Zoals ook art. 2:16 lid 2 BW laat zien, wordt daarmee in essentie gedoeld op een rechtshandeling van de rechtspersoon in de vorm van zo’n besluit.23 Daarop doel ik ook hier waar ik verwijs naar een besluit (van een orgaan van een rechtspersoon), dat rechtens uiteindelijk geldt als een besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon. Daarin schuilt dus een gemeenschappelijk kenmerk van deze bepalingen.

Een voorbeeld van zo’n besluit (rechtshandeling) van de rechtspersoon staat in het onderhavige geval centraal: het besluit van de algemene vergadering van [verweerster] Beheer van 17 juli 2017 tot ontslag van [eiseres] Holding als bestuurder van [verweerster] Beheer, oftewel het ontslagbesluit (dat rechtens uiteindelijk dus geldt als besluit van [verweerster] Beheer). Zie nr. 1.7. Een dergelijk besluit wordt wel geduid als een besluit met (naast ‘interne werking’) ook ‘direct externe werking’, of in de woorden van art. 2:16 lid 2 BW: “een rechtshandeling van de rechtspersoon, die tot een wederpartij is gericht”.24 Er hoeft dan geen nadere vertegenwoordigingshandeling te worden gesteld, nu deze al besloten ligt in dat besluit.

4.7

Een belangrijk verschil tussen deze bepalingen is dat, waar de nietigheid van een besluit waarop art. 2:14 BW ziet van rechtswege werkt en van meet af aan meebrengt dat het besluit niet rechtsgeldig is,25 de vernietiging van een besluit waarop art. 2:15 BW ziet eerst werkt als deze met succes in rechte is gevorderd conform het daarin bepaalde: buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk, gelet op art. 2:15 lid 3 BW. Anders dan een nietig besluit is een vernietigbaar besluit daardoor weliswaar vernietigbaar, maar niettemin rechtsgeldig totdat het door de rechter wordt vernietigd, áls dat gebeurt (wat in de praktijk lang niet altijd het geval is) met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Om die reden bevat art. 2:15 BW, anders dan art. 2:14 BW, ook regels die betrekking hebben op het instellen van een vordering strekkende tot vernietiging van een besluit op de voet van art. 2:15 BW: zie nr. 4.4.26 Onderdeel daarvan is dat, als het niet de rechtspersoon zelf is die vordering instelt maar een andere actor, het wel moet gaan om iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de niet-nagekomen verplichting (art. 2:15 lid 3 onder a BW): is zo’n verplichting niet nagekomen, dan leidt dat dus niet zonder méér tot vernietiging door de rechter van het besluit op de voet van art. 2:15 BW.27 Aldus biedt art. 2:15 BW een zekere ruimte voor maatwerk, afhankelijk van de voorliggende omstandigheden van het geval. Wórdt evenwel een besluit door de rechter vernietigd op de voet van art. 2:15 BW, dan heeft die vernietiging in beginsel terugwerkende kracht, zodat dán in zoverre een vergelijkbaar resultaat ontstaat als bij nietigheid van een besluit op de voet van art. 2:14 BW: het vernietigde besluit is van meet af aan niet rechtsgeldig geweest.28 In geval van toepassing van art. 2:14 lid 2 en lid 3 BW geldt in wezen het omgekeerde: een besluit dat aanvankelijk nietig was (en dus niet rechtsgeldig), wordt door de bekrachtiging alsnog niet-nietig (en daarmee rechtsgeldig).29 Blijft die bekrachtiging uit, dan is de nietigheid van het besluit definitief: het besluit is én blijft dan nietig.

4.8

Het kan dus – en zal niet zelden – nogal uitmaken of de vraag naar aantastbaarheid van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon moet worden beantwoord vanuit het schema van art. 2:14 BW of dat van art. 2:15 BW. Welk schema in een concreet geval het relevante beoordelingskader vormt, hangt uiteindelijk af van de relevante normschending: deze bepalingen kennen hun eigen, te onderscheiden toepassingsbereik. Anders dan art. 2:14 lid 1 BW, dat nietigheid van een besluit relateert aan ‘strijd met de wet of de statuten’, verbindt art. 2:15 lid 1 BW vernietigbaarheid van een besluit met:

– ‘strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen’ (lid 1 onder a);30

– ‘strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist’ (lid 1 onder b);

– ‘strijd met een reglement’ (lid 1 onder c).

4.9

De totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW werpt licht op de afbakening van het respectieve toepassingsbereik. Daartoe wend ik nu de steven.

c. Totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW

4.10

De in art. 2:14 BW en art. 2:15 BW vervatte regelingen van nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van organen van rechtspersonen dateren uit 1992.31 Voor zover hier van belang, blijkt uit de toelichting op deze bepalingen het volgende:32 [Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 3, p. 59-61; https://zoek.officielebekendmakingen.nl/0000146548.]

“Artikel 14. Lid 1 stelt de algemene regel voorop dat een besluit in strijd met wet of statuten nietig is. Het slot herinnert er echter aan dat zulk een strijd niet altijd met nietigheid wordt gesanctioneerd. Men zie daartoe in de eerste plaats artikel 15, dat strijd met bepalingen omtrent de totstandkoming van besluiten slechts vernietigbaar maakt. Voorts denke men aan de voorschriften die een bepaalde rechtsgang voor de vernietiging van besluiten inhouden, zoals de artikelen 999-1001 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzake de vernietiging van besluiten tot vaststelling en goedkeuring van een jaarrekening die met de wettelijke voorschriften in strijd is. Hetzelfde geldt voor de besluiten bedoeld in de artikelen 25, 27 lid 1 en 31 van de Wet op de ondernemingsraden, gezien het bepaalde in de artikelen 26, 27 lid 5 en 36 van die wet.
Uit de laatste voorbeelden blijkt reeds dat lid 1 in beginsel betrekking heeft, niet alleen op besluiten waarvan inhoud of strekking met de wet in strijd is, of die onbevoegdelijk zijn genomen, doch ook indien aan andere geldigheidsvereisten niet is voldaan, zoals een voorafgaande aanbeveling of voordracht.
Deze laatste categorie leent zich overigens voor bekrachtiging, die een gemaakt verzuim kan herstellen. Dit is thans in lid 2 bepaald: weliswaar moet degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend, evenals ieder ander, het besluit naast zich kunnen neerleggen als hij tot die beïnvloeding niet de gelegenheid heeft gekregen, maar anderzijds zijn er geen belangen met nietigheid gemoeid indien hij zich achteraf met het genomen besluit kan verenigen. [cursivering A-G]
Het lid ziet in de eerste plaats op handelingen van anderen. Daarbij zal men vooral moeten denken aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dgl. vooraf. De tweede soort handelingen zijn die welke van de rechtspersoon zelf uitgaan, waarbij moet worden gedacht aan mededelingen omtrent vacatures en dgl., en aan verzoeken om voordrachten en adviezen. Men zie bijv. artikel 158 lid 4, tweede zin en lid 5.
Het lid heeft geen betrekking op het ontbreken van handelingen die niet de geldigheid, doch slechts de uitvoering van besluiten in de weg staan, zoals goedkeuring en ontheffing achteraf: zulke handelingen kunnen nog te allen tijde – of althans binnen een gestelde termijn – worden verricht, en van bekrachtiging van een nietig besluit is daarbij geen sprake.
Voor de tweede zin zie men artikel 3.3.8 lid 1; men denke met name aan een vormvereiste.
Lid 3 bevat een bepaling, analoog aan die van de artikelen 3.2.18 lid 2, 3.2.19 en 3.3.8 lid 4. Echter is de daar gebezigde term «onmiddellijke belanghebbende» hier verbijzonderd tot het orgaan dat het nietige besluit heeft genomen, en een wederpartij tot wie het besluit was gericht – bij dit laatste denke men aan een benoemings- en ontslagbesluit waarbij een aanbod is gedaan of aanvaard.
Artikel 15. (…)
(…)
Voor besluiten van rechtspersonen zijn echter van veel meer belang dan de hierboven aan de orde gekomen gronden voor vernietiging [de verwijzing in art. 2:15 lid 1, aanhef BW naar hetgeen de wet elders bepaalt omtrent de mogelijkheid tot vernietiging, A-G] die welke in artikel 15 lid 1 zelf worden genoemd.
Onderdeel a vervangt de bestaande onderdelen a en b van artikel 11, doch wijkt daarvan in tweeërlei opzicht af. Uit de vermelding in onderdeel a wordt nu weggelaten dat strijd met de wettelijke bepalingen die de bevoegdheid van de algemene vergadering regelen – slechts – tot vernietigbaarheid leidt. In beginsel moet men een onbevoegd genomen besluit – bijv. een benoeming van bestuurders van een «structuurvennootschap» door de algemene vergadering in plaats van door de raad van commissarissen – zonder meer naast zich neer kunnen leggen. Hiervoor is derhalve, in overeenstemming met wat thans ingevolge artikel 13 reeds geldt ten aanzien van onbevoegd genomen besluiten van andere organen dan de algemene vergadering, aan de sanctie van nietigheid de voorkeur gegeven (zie artikel 14 van het ontwerp).
Van het bestaande onderdeel b van artikel 11 wijkt het nieuwe onderdeel a in zoverre af dat het strijd met statutaire bepalingen slechts met vernietigbaarheid sanctioneert, voor zover deze de totstandkoming van besluiten regelen.
Strijd met statutaire bepalingen van andere aard, bijv. met die welke de bevoegdheid regelen, krijgen daardoor krachtens artikel 14 nietigheid tot gevolg. Aldus zal voor overtreding van statutaire bepalingen geheel hetzelfde stelsel gelden als voor strijd met wettelijke bepalingen. De aanhef van lid 1 veronderstelt dat er een geldig – zij het aantastbaar – besluit is. Tot de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot standkomen van een besluit regelen in de zin van onderdeel a van artikel 15 behoren derhalve niet die, welke de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen, zoals een vereiste meerderheid van stemmen.
(…)
Betwijfeld kan worden of wettelijke of statutaire bepalingen die voorschrijven dat aan een ander orgaan of een derde voorafgaande aan het besluit advies of toestemming moet worden gevraagd, enz., behoren tot bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen. Hoe dit ook moge zijn, lid 2 beoogt hier rechtszekerheid te scheppen, en wel in die zin dat bepalingen van deze aard niet onder lid 1 sub a vallen, zodat overtreding daarvan niet tot vernietigbaarheid leidt, doch, ingevolge artikel 14, tot nietigheid. Tot deze keus leidt de overweging dat deze bepalingen wettelijke of statutaire bevoegdheden van andere organen of derden inhouden, en dat dezen niet tot procederen behoren te worden genoopt, indien het besluitende orgaan verzuimt zijn verplichtingen na te komen. Voor de redactie is verwezen naar artikel 14 lid 2 waar wordt bepaald dat juist deze besluiten, indien op deze grond nietig, kunnen worden bekrachtigd. [cursivering A-G]
Uit lid 3 blijkt dat een besluit volgens het ontwerp slechts bij rechterlijke uitspraak kan worden vernietigd, en ook dan uitsluitend op een daartoe strekkende vordering. Uitgesloten wordt dus niet alleen (…) een buitengerechtelijke vernietiging, doch ook een vernietiging bij wijze van verweer. Dit geschiedt om zo spoedig mogelijk uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of een besluit geldig is of niet, hetgeen van bijzonder belang is omdat de geldigheid en ongeldigheid tegen een ieder – d.w.z. mede tegenover alle leden of aandeelhouders – moet werken (vgl. ook artikel 16 lid 1 van het ontwerp). (…).
(…).”

4.11

Uit deze toelichting valt op te maken dat niet alleen besluiten waarvan de inhoud of de strekking in strijd is met de wet of de statuten, of die (geheel) onbevoegdelijk zijn genomen door het betreffende orgaan, nietig zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW. Dit laatste geldt ook voor besluiten die niet voldoen aan “andere geldigheidsvereisten”: het gaat dan bijvoorbeeld om het ontbreken van een handeling of mededeling voorafgaand aan het besluit, welk ontbreken aan de geldigheid van het besluit in de weg staat. Alleen deze laatste categorie nietige besluiten – dus besluiten waarbij niet is voldaan aan “andere geldigheidsvereisten”, zoals een voorafgaande aanbeveling of voordracht – leent zich ingevolge art. 2:14 lid 2 BW voor bekrachtiging die een verzuim van het besluitende orgaan kan herstellen en daarmee de nietigheid van het betreffende besluit kan wegnemen (met inachtneming van art. 2:14 lid 3 BW). Met betrekking tot de ratio van die bekrachtigingsmogelijkheid vermeldt de toelichting dat “degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming is toegekend”, evenals ieder ander, het betreffende besluit naast zich moet kunnen neerleggen “als hij tot die beïnvloeding niet de gelegenheid heeft gekregen”, maar dat er geen belangen met nietigheid gemoeid zijn als degene aan wie dat “recht tot beïnvloeding” is toegekend zich achteraf kan verenigen met het genomen besluit. Met “degene” aan wie dat “recht van beïnvloeding” is toegekend, wordt hier gedoeld op de “ander” in art. 2:14 lid 2 BW waar wordt verwezen naar “het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen”. Dit laatste blijkt ook uit het vervolg van de toelichting, waar staat dat art. 2:14 lid 2 BW ziet op “handelingen van anderen” (waarbij vooral moet worden gedacht aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dergelijke vooraf) of die “van de rechtspersoon zelf uitgaan” (zoals mededelingen over vacatures en dergelijke, en verzoeken om voordrachten en adviezen),33 en dat de in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde bepalingen zien op wettelijke of statutaire bevoegdheden “van andere organen of derden”. De toelichting onderscheidt dergelijke bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW van de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van een besluit regelen in de zin van art. 2:15 lid 1 onder a BW door de eerstgenoemde bepalingen te herleiden en zo te beperken tot de wettelijke of statutaire bepalingen die “de vereisten voor de geldigheid van een besluit stellen” (“bepalingen van deze aard”), waarop dan alleen art. 2:14 BW betrekking heeft en art. 2:15 lid 1 onder a BW dus niet (ook) ziet.34 Daarop sluit dan logisch aan dat art. 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt “dat er een geldig – zij het aantastbaar – besluit is”.

4.12

Naast de in nrs. 4.10-4.11 genoemde en aangehaalde toelichting, kan ook nog worden gewezen op de reactie van de (toenmalige) minister van Justitie op het voorstel van de vaste Commissie van Justitie om in art. 2:14 lid 2 BW te bepalen dat een besluit geldig kan worden genomen zonder de door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander, indien die ander niet reageert op het verzoek tot het verrichten van die voorafgaande handeling. De reactie van de minister luidde als volgt:35

“De voorafgaande handelingen, waarop lid 2 doelt en waaromtrent de commissie een aanvullende regel voorstelt, kunnen van zeer uiteenlopende aard zijn. Men denke aan goedkeuring van een voorstel voor een besluit, maar ook aan een voordracht voor de vervulling van een commissarisplaats. Het komt mij voor dat de regel die de commissie aanbeveelt – het orgaan kan besluiten, als de ander niet op het verzoek tot het verrichten van de voorafgaande handeling reageert – voor een wettelijke bepaling te algemeen zou zijn. Zo kan men zich indenken dat alleen «de ander» van artikel 14 lid 2 een reëel belang heeft bij het besluit, bijv. de benoeming van de commissaris, en dat het daarom te ver gaat het orgaan ook zonder de voorafgaande handeling tot het besluit bevoegd te maken. Het verdient daarom naar mijn mening de voorkeur te dezen geen algemene regel te stellen, doch telkens waar, hetzij in de wet hetzij in de statuten, de voorafgaande handeling wordt vereist, de gevolgen van het achterwege blijven te regelen.”

4.13

Uit deze passage blijkt dat volgens de minister de voorafgaande handelingen waarop art. 2:14 lid 2 BW doelt een divers karakter kunnen hebben. Volgens de minister kan daarbij worden gedacht aan goedkeuring van een voorstel voor een besluit, maar ook aan een voordracht voor de vervulling van een commissarisplaats. Als argument tégen het voorstel van de vaste Commissie van Justitie noemde hij dat het zo kan zijn dat alleen “de ander” als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW een reëel belang heeft bij het besluit, zoals bij de benoeming van een commissaris. Mede om die reden gaat het volgens de minister te ver het besluitende orgaan ook zonder de voorafgaande handeling van die ander “tot het besluit bevoegd te maken”. De minister was dan ook van mening dat het de voorkeur verdient geen algemene regel te stellen, maar telkens waar in de wet of de statuten een voorafgaande handeling wordt vereist, de gevolgen van het achterwege blijven daarvan te regelen (anders dan het voorstel van de vaste Commissie van Justitie).

d. Afbakening van art. 2:14 lid 2 BW en art. 2:15 lid 1 onder a BW

4.14

Artikel 2:14 lid 2 BW bevat geen opsomming van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld. Men kan zeggen, zoals in de literatuur ook wordt gedaan, dat de precieze reikwijdte van art. 2:14 lid 2 BW niet geheel duidelijk is.36 Dit vereenvoudigt de afbakening van deze bepaling met art. 2:15 lid 1 onder a BW niet. Tegelijkertijd biedt de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen wel richting. Zie nrs. 4.10-4.13. Bezien tegen die achtergrond versta ik art. 2:14 lid 2 BW als een bijzondere regeling voor het geval een orgaan van een rechtspersoon een bepaald besluit heeft genomen waartoe het niet zelfstandig bevoegd was, omdat in de wet of de statuten specifiek een aan dat besluit voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan dat orgaan is voorgeschreven, welke ander dat orgaan daarom had moeten betrekken voorafgaand aan het nemen van dat besluit. Anders gezegd, het gaat bij het in art. 2:14 lid 2 BW bedoelde geval waarin “een besluit nietig [is]” om een verschijningsvorm van nietigheid die verband houdt met de (on)bevoegdheid van het betreffende orgaan juist het betreffende besluit te nemen: het hebben van deze bevoegdheid vergt die aan het nemen van dát besluit voorafgaande betrokkenheid van die ander, zoals wettelijk of statutair voorgeschreven. Zie bijvoorbeeld de volgende passage, geciteerd in nr. 4.10:

“Het lid [art. 2:14 lid 2 BW, A-G] ziet in de eerste plaats op handelingen van anderen. Daarbij zal men vooral moeten denken aan vereiste goedkeuringen, ontheffingen, voordrachten en dgl. vooraf. De tweede soort handelingen zijn die welke van de rechtspersoon zelf uitgaan, waarbij moet worden gedacht aan mededelingen omtrent vacatures en dgl., en aan verzoeken om voordrachten en adviezen. Men zie bijv. artikel 158 lid 4, tweede zin en lid 5.”

In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:

“Artikel 14 lid 2 geeft een bijzondere voorziening voor besluiten genomen door een orgaan dat daartoe niet zelfstandig bevoegd is. Het betrokken orgaan dient in zo’n geval op grond van de wet of statuten andere organen in zijn besluitvorming te betrekken.”37

“(…) art. 14 lid 2 is geschreven voor het geval een orgaan een besluit neemt waartoe het niet zonder de medewerking of het medeweten van een ander orgaan bevoegd is (zie hierna nr. 201 [p. 158, A-G]). (…) De bepaling regelt de gevallen waarin een bevoegdheid niet bij één orgaan afzonderlijk, maar bij twee organen tezamen berust. (…) Zij is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan (…) voor het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid – het nemen van een bepaald besluit – is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander orgaan (…). Art. 14 lid 2 regelt de rechtsbetrekking tussen twee of meer organen (zie nr. 201).”38

Bij “bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW” gaat het om bepalingen “die betrekking hebben op de bevoegdheid van het besluitende orgaan.”39

Door deze voorafgaande betrokkenheid van die ander wordt, aldus ook de toelichting door minister, dat orgaan ‘tot het nemen van dat besluit bevoegd’.40 Zie nrs. 4.12-4.13. Dit geeft al een zeker reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.41

4.15

Deze duiding van art. 2:14 lid 2 BW sluit aan op voorbeelden van wettelijke of statutaire bepalingen als daarin bedoeld die ook in de literatuur plegen te worden gegeven, waarbij wordt aangeknoopt bij een bepaald (voorgenomen) besluit als vertrekpunt. Zo wordt daarin wel verwezen naar het volgende.

– Een vereiste dat de benoeming van een bestuurder of commissaris van een door de algemene vergadering een voorafgaande (bindende) voordracht daartoe door een ander vergt, zoals de houder van een prioriteitsaandeel.42

– Een voorschrift dat een bepaald besluit, zoals tot statutenwijziging, door de algemene vergadering slechts kan worden genomen op een voorafgaand voorstel daartoe van een ander, zoals het bestuur of de raad van commissarissen.43

– Een vereiste dat een bepaald besluit door het orgaan de voorafgaande ontheffing, machtiging of goedkeuring door een ander vergt, zoals bij een besluit van het bestuur tot inkoop van eigen aandelen waarvoor voorafgaande machtiging daartoe door de algemene vergadering wordt verlangd.44

– Een voorschrift dat een bepaald besluit voorafgegaan moet worden door een mededeling aan een ander, zoals de vereiste kennisgeving door de raad van commissarissen van een volledige structuurvennootschap aan de algemene vergadering van een voorgenomen benoeming (ontslag) van een bestuurder.45

Wat deze voorbeelden illustreren, is dat het bij wettelijke of statutaire bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW (en de aldus vereiste betrokkenheid van de ander voorafgaand aan het betreffende besluit van het betreffende orgaan) typisch gaat om specifieke regelingen voor bepaalde besluiten van een orgaan van een rechtspersoon, niet om generieke regelingen die (vrijwel) alle besluiten van een orgaan bestrijken. Dit past bij de gedachte dat art. 2:14 lid 2 BW, zoals het in de literatuur wel wordt uitgedrukt, is geschreven voor de gevallen waarin een orgaan voor het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid (het nemen van een bepaald besluit) op grond van de wet of de statuten is aangewezen op de medewerking of het medeweten van een ander.46 Daarmee strookt de ook in de literatuur te vinden observatie dat art. 2:14 lid 2 BW is beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door een ander die in de wet of de statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het betreffende besluit.47 Dit geeft verder reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.

4.16

De in nr. 4.10 gecursiveerde passages in de toelichting op art. 2:14 lid 2 BW met betrekking tot “degene aan wie een recht tot beïnvloeding van de besluitvorming” is toegekend, bezie ik in het licht van nrs. 4.14-4.15. Voor de kring van degenen aan wie een wettelijk of statutair ‘recht tot beïnvloeding van de besluitvorming’ is toegekend als daarin geduid, geldt dan, zoals die toelichting het verwoordt, “dat dezen niet tot procederen behoren te worden genoopt, indien het besluitende orgaan verzuimt zijn verplichtingen na te komen.”48

4.17

Andere verschijningsvormen van nietigheid van het besluit van een orgaan van een rechtspersoon49 vallen buiten het bereik van art. 2:14 lid 2 BW en daarmee ook van art. 2:14 lid 3 BW, waarvoor ‘nietig, maar reparabel’ geldt. Deze verschijningsvormen worden bestreken door de hoofdregel van art. 2:14 lid 1 BW, dus ‘nietig zonder meer’. Buiten dat bereik van art. 2:14 lid 2 BW vallen bijvoorbeeld en logischerwijs ook de totstandkomingsgebreken waarop art. 2:15 lid 1 onder a BW betrekking heeft, een variant van ‘vernietigbaar’. Bij zulke gebreken gaat het wél om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die meer formele, procedurele vereisten stellen aan het voortraject van het besluit (“het tot stand komen”), zoals “bepalingen betreffende oproeping van vergaderingen van het orgaan, betreffende agendering van onderwerpen, omtrent toezending en ter inzage leggen van stukken, omtrent de wijze van stemming.”50 Boek 2 BW kent zulke bepalingen in het bijzonder voor de algemene vergadering, ook bij de N.V. en de B.V. (daar dus de aandeelhoudersvergadering).51 Bij zulke gebreken gaat het níet om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die de vereisten voor de geldigheid van het besluit stellen en daarmee binnen het bereik van art. 2:14 BW vallen, zoals inzake de bevoegdheid van het besluitende orgaan (waarop voor bepaalde gevallen de in art. 2:14 lid 2 BW vervatte regeling ziet). In de literatuur wordt dit wel als volgt verwoord:

“Heeft een voorschrift geen betrekking op de procedurele aspecten van de totstandkoming, maar is het een vereiste voor de geldigheid van een besluit, dan moet het niet naleven van dit soort voorschriften in het systeem van de wet tot gevolg hebben dat het besluit nietig is.”52

“Bij de procedurele bepalingen omtrent besluiten moeten twee categorieën worden onderscheiden, bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen en andere bepalingen. Bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen zijn vooral meer formele bepalingen (…). Hieronder vallen niet bepalingen die meer materiële vereisten stellen aan de besluitvorming, zoals een versterkte meerderheid van stemmen of een bepaald quorum. (…) Wordt die meerderheid of dat quorum niet gehaald, dan is er een nietig besluit. Onder de bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, vallen (…) ook niet bepalingen als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW die betrekking hebben op de bevoegdheid van het besluitende orgaan. Dit laatste is uitdrukkelijk bepaald in art. 2:15 lid 2 BW”.53

Het is niet altijd even eenvoudig bepaalbaar of een gebrek aan een besluit “meer materieel van aard is en daarmee de bevoegdheid van een orgaan raakt” (“meer van materiële dan van procedurele aard [is]”), dan wel “de totstandkoming van het besluit betreft.”54

Artikel 2:15 lid 1, aanhef BW veronderstelt immers “dat er een geldig – zij het aantastbaar – besluit is”, wat mede impliceert dat het betreffende orgaan bevoegd was dat besluit te nemen. Zie nrs. 4.10-4.11. Ook dit geeft reliëf aan art. 2:14 lid 2 BW.

[…]

4.24

Ik wijs erop dat het voorgaande inzake de raadgevende stem van een bestuurder (of commissaris) moet worden onderscheiden van het recht van een bestuurder (of commissaris) wiens schorsing of ontslag als agendapunt wordt behandeld om te worden ‘gehoord’ door de algemene vergadering over het voorgenomen schorsings- of ontslagbesluit. Dit recht en de daartegenover staande verplichting zijn niet wettelijk geregeld, maar worden gegrond op de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Dit horen dient het privé-belang van deze functionaris en heeft (derhalve) uitsluitend betrekking op zijn persoon.

[…]

4.29 […]
Een andere opvatting van de wetgever tref ik evenmin aan in de ontstaansgeschiedenis van art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2 BW. Ook daaruit blijkt niet dat de wetgever met deze bepalingen de zelfstandige bevoegdheid van de algemene vergadering van een B.V. om besluiten te nemen (in of buiten vergadering) heeft willen reguleren, laat staan ecarteren. Zie nrs. 4.20-4.21 en 4.34. Tegen deze achtergrond bezien, kán m.i. nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering (art. 2:14 BW) niet in algemene zin de aangewezen sanctie zijn indien een bestuurder of commissaris ter zake niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW.

[…]

4.37 Hier valt nog een dwarsverband te leggen: deze vervolgstap zou tevens aansluiten bij andere rechtspraak van de Hoge Raad, zoals de bekende ‘Wijsmuller’-beschikking.109 Daarin is de norm ontwikkeld dat – kort gezegd – allen die vergader- en stemrecht hebben in de gelegenheid moeten worden gesteld aan de besluitvorming deel te nemen en dus toegelaten moeten worden tot de vergadering waarin die besluitvorming plaatsvindt, welke norm geldt zowel voor de algemene vergadering als voor andere organen van de rechtspersoon.110 Deze norm is ingegeven door de gedachte dat een besluit van een meerhoofdig orgaan van een rechtspersoon tot stand dient te komen als ‘vrucht van onderling overleg’ van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.111 De sanctie op niet-naleving van deze norm, waaraan een zekere verwantschap met het bepaalde in bijvoorbeeld art. 2:227 lid 7 BW niet kan worden ontzegd (en die ook een generiek karakter heeft, gelijk art. 2:227 lid 7 BW), pleegt te worden gevonden in vernietigbaarheid van het betreffende besluit op de voet van art. 2:15 BW.112

voetnoten

18Zie o.a. L. Timmerman in C.W. de Monchy & L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW (preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 66 (“De problematiek van de nietigheid en vernietiging van besluiten is in mijn ogen bijzonder moeilijk”) en Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 299 (“De materie van de ongeldigheid van besluiten is moeilijk”). Dit leerstuk kent een relatief hoog technisch-juridisch gehalte en bevat diverse facetten (die niet beperkt zijn tot de grenzen van Boek 2 BW), waarvan een deel in het onderhavige geval niet speelt (dat geldt o.a. voor art. 2:16 BW, dat met art. 2:14 BW en art. 2:15 BW een trits vormt). Ik beperk mij tot datgene wat hier relevant is.

19De wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:15 BW sluit een (bijvoorbeeld op onrechtmatige daad gebaseerde) vordering gericht op vergoeding van schade die de eiser lijdt door de handeling waartoe is besloten, niet uit. Zie HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061, NJ 2016/357, rov. 4.1.2. In nr. 4 bij NJ 2016/357 wijst P. van Schilfgaarde erop dat hem in haar algemeenheid onjuist lijkt de algemeen geformuleerde overweging in rov. 4.1.2 dat zo’n vordering “de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt [neemt]”. Beter verdedigbaar is, aldus de annotator, dat bij het instellen van een vordering tot vergoeding van schade in het midden kan worden gelaten of het besluit, op zichzelf genomen, geldig is. Zie ook P. van Schilfgaarde, De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 259-260. De wettelijke regeling van art. 2:15 BW staat overigens náást de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen (zie art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:356 onder a BW). Zie HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.4.2.

20Er zijn uiteraard ook besluiten waaraan geen gebrek kleeft dat in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW nietigheid of vernietigbaarheid oplevert. Men zou dit het normaaltype kunnen noemen, ervan uitgaande dat een besluit waaraan een gebrek kleeft in de praktijk de uitzondering op de regel vormt.

21Daarmee is overigens niet gezegd dat art. 3:58 BW dan evenmin speelt. Zie de verwijzingen in voetnoot 29.

22Zie o.a. Timmerman (1991), p. 63 e.v., ook over impliciet uit de wet voortvloeiende relativering via wetsuitleg (wanneer de wet een bijzondere rechtsgang geeft voor de aantasting van het besluit).

23Zie o.a. Timmerman (1991), p. 66-69; A-G Timmerman in nrs. 3.1-3.8 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55; Kroeze (2015), nr. 292; J.M. Blanco Fernández, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:14 BW, aant. C.2.

24Zie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.2 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55.

25Zie o.a. Kroeze (2015), nr. 302: “De nietigheid treedt van rechtswege in en het besluit wordt aanstonds (ab initio) door de nietigheid getroffen. Er kan steeds, ook bij wege van verweer, een beroep op worden gedaan. De rechter zal ambtshalve acht moeten slaan op de nietigheid” en P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.D.M. Schoonbrood, J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 94.

26Een rechterlijke uitspraak waarbij een besluit wordt vernietigd op de voet van art. 2:15 BW heeft daarmee een constitutief karakter. Het is ook mogelijk een verklaring voor recht te vragen dat een besluit nietig is op de voet van art. 2:14 BW: een rechterlijke uitspraak waarbij zo’n verklaring wordt gegeven, heeft een declaratoir karakter. Ik wijs erop dat vorderingen tot, kort gezegd, nietigverklaring en vernietiging van besluiten van organen van rechtspersonen non-arbitrabel zijn: de burgerlijke rechter (overheidsrechter) is hier exclusief bevoegd. Zie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4033, NJ 2007/561, rov. 3.4-3.5 (mede over de rechtszekerheid) en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55, rov. 3.3.3, 3.4.2 (die lijn doortrekkend). Zie daarover o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.10-3.22 voor HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533, NJ 2011/55.

27Zie o.a. Kroeze (2015), nr. 316 met verwijzingen, ook naar de ontstaansgeschiedenis van art. 2:15 lid 3 BW.

28Zie over art. 3:53 BW (de hoofdregel van lid 1, de uitzonderingsmogelijkheid van lid 2) in dit kader o.a. mijn observaties in nr. 3.42 van ECLI:NL:PHR:2019:1178, mede onder verwijzing naar HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16, rov. 3.6.

29Zie over bekrachtiging (ook op de voet van art. 3:58 BW, tevens voor gevallen waarop art. 2:14 lid 1 BW van toepassing is) o.a. Timmerman (1991), p. 76-77; A.J.M. Klein Wassink, Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 104-109; Kroeze (2015), nr. 324; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 94; J.B. Huizink, GS Rechtspersonenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:14 BW, aant. 13; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.5.

30Men lette hier dus op art. 2:15 lid 2 BW in verbinding met art. 2:14 lid 2 BW. Zie nrs. 4.2-4.3.

31De Wet van 15 november 1989, Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW (zesde gedeelte), bevattende aanpassing van de Boeken 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1989, 541. Zie daarover o.a. W.J. Slagter, De invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW en het rechtspersonenrecht, TVVS 1992, p. 1-6. Zie voor een historisch overzicht van de vóór 1 januari 1992 geldende regelingen Klein Wassink (2012), hoofdstukken 2 t/m 4. Zie verder o.a. Kroeze (2015), nr. 299 met verwijzingen, mede opmerkend dat de materie van de ongeldigheid van besluiten eerst sinds 1935 in rechtspraak en literatuur wordt ontwikkeld.

32Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 3, p. 59-61.

33De verwijzing naar “art. 158 lid 4, tweede zin en lid 5” (gedoeld werd op art. 2:158 lid 4, tweede zin en lid 5 BW (oud)) is achterhaald door de wijziging van de structuurregeling bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling, Stb. 2004/370. Thans geldt art. 2:158 lid 5, tweede zin BW. Daaruit volgt dat, met het oog op het recht van de algemene vergadering en de ondernemingsraad om aan de raad van commissarissen personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen (eerste zin), de raad van commissarissen de algemene vergadering en de ondernemingsraad “daartoe tijdig mede[deelt] wanneer, ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel in zijn midden een plaats moet worden vervuld.” Een bepaling als art. 2:158 lid 5 BW (oud) ontbreekt. Zie verder o.a. Klein Wassink (2012), p. 104 (met verwijzingen) en Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 1.4.3.

34S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 58 merkt op: “Bijgevolg worden onder de ‘wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen’ genoemd in art. 15 lid 1 onder a, niet langer begrepen die bepalingen die de meest noodzakelijke vereisten voor het nemen van besluiten bevatten. De wetgever heeft evenwel nagelaten aan te geven welke bepalingen dergelijke voor de totstandkoming van besluiten constitutieve vereisten bevatten en welke bepalingen vereisten behelzen waarvan de vervulling niet-constitutief is voor de totstandkoming van een besluit (de bepalingen waarnaar art. 15 verwijst).” Die laatste categorie wordt ook wel geduid als (schending van) niet-fundamentele totstandkomingsvoorschriften. Zie o.a. Klein Wassink (2012), p. 94; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 95-96; M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 132-135.

35Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 7, p. 16. Zie voor dat voorstel Kamerstukken II, 1982/83, 17725, 6, p. 13.

36Timmerman (1991), p. 76.

37Timmerman (1991), p. 71.

38Dumoulin (1999), p. 148, 158, 240. Op p. 143 geeft hij als voorbeeld: “(…) de algemene vergadering is goedkeurend orgaan als bedoeld in art. 14 lid 2 en het van haar afhankelijke orgaan heeft een besluit genomen en vraagt om bekrachtiging” [cursivering A-G]. Op p. 162 (voetnoot 258) schrijft hij: “Een andere vraag is of aan erkende certificaathouders het recht mag worden verleend besluiten van de algemene vergadering goed te keuren (art. 14 lid 2). Het gaat dan niet om de besluitvorming in de algemene vergadering, maar om de bevoegdheden van dit orgaan (nr. 201)” [cursivering A-G]. Op p. 193 schrijft hij: “De door aandeelhouders genomen besluiten komen soms aan het licht omdat zij geen volledige rechtskracht hebben zonder de medewerking van een ander orgaan (art. 14 lid 2)” [cursivering A-G]. Zie verder ook p. 223, 257-258, 282-283.

39Kroeze (2015), nr. 304.

40Zie ook de ST-R, nr. 2.1.6 over “typen voorschriften” die “gemeen [hebben] dat zij geldigheidsvereisten betreffen om bevoegdelijk tot een besluit te kunnen komen.”

41Zie in lijn daarmee o.a. Klein Wassink (2012), p. 105: “In de memorie van toelichting (…) wordt benadrukt dat het niet de bedoeling is dat degenen die goedkeuring of machtiging moeten verlenen gedwongen moeten worden tot procederen als het orgaan dat die goedkeuring of machtiging nodig heeft voor een besluit, verzuimt die verplichting na te leven” (zij maakt op p. 93-94 ook onderscheid tussen “competentieregels” (art. 2:14 BW) en “totstandkomingsregels” (art. 2:15 lid 1 onder a BW)); J. Roest, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:15 BW, aant. 2.b, die opmerkt dat tot de in art. 2:15 lid 1 onder a BW bedoelde bepalingen “[niet] behoren de bepalingen die de bevoegdheid tot het nemen van bepaalde besluiten regelen (MvT, Kamerstukken II 1982/83, 17725, 1-3, p. 60-61). Overtreding van zulke regels leidt tot nietigheid op grond van art. 2:14 BW”; C.H.C. Overes, T.J. van der Ploeg & W.J.M. van Veen, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 122 (in vergelijkbare zin, uitgaande van statutaire bepalingen).

42Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:243 BW en art. 2:252 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 74; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2. Zie o.a. HR 19 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5713, NJ 1978/52, waarover B. Wachter in nr. 1 bij NJ 1978/52 onder meer noteert dat “[h]et gebruik maken van een dergelijk recht doorgaans niet ad calendas graecas verschoven [kan] worden door degeen, die ertoe gerechtigd is. In de situatie, welke aanleiding geeft tot de daadwerkelijke mogelijkheid van het voorkeursrecht gebruik te maken, moet men kiezen of delen.”

43Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:231 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.

44Zie voor die statutaire mogelijkheid bij de B.V. art. 2:207 BW (bij de N.V. geldt nog een wettelijk vereiste, zie art. 2:98 BW). Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 72; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.2, 10.3.1, 10.3.2. Dit vergt soms uitleg van een statutaire bepaling, zie o.a. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3647, JOR 2002/1, rov. 3.5.1-3.5.3. De gehanteerde terminologie wisselt. Zie bijvoorbeeld HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232, NJ 1969/101 (over “de eis van voorafgaande goedkeuring”) en HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182, rov. 6.4.2 (over “een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf”).

45Zie voor dat wettelijke vereiste bij de B.V. art. 2:272 BW. Zie verder o.a. Timmerman (1991), p. 75-76; Klein Wassink (2012), p. 105; Kroeze (2015), nr. 302; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95; Huizink (2019), art. 2:14 BW, aant. 10.3.3.

46Zie Dumoulin (1999), p. 240, geciteerd in nr. 4.14.

47Aldus Timmerman (1991), p. 76: “De preciese reikwijdte van art. 14, lid 2 is niet geheel duidelijk. Art. 14, lid 2 is mijns inziens beperkt tot een bekrachtiging van een besluit door het orgaan dat in de wet of statuten specifiek is aangewezen om rechtstreeks invloed uit te oefenen op het desbetreffende besluit. Hierop wijst ook de eis, dat bekrachtiging van art. 14, lid 2 anders dan die van art. 3:58 BW moet plaatsvinden bij een specifiek daarop gerichte rechtshandeling van het daartoe aangewezen orgaan.”

48Dáárover gaat het dan bij, wat P. Neleman, Aanpassing Boek 2 aan de Boeken 3-6 Nieuw BW, TVVS 1983, p. 56 noemt in het kader van (het toen nog voorgestelde, als art. 3.2.7 lid 2 genummerde) art. 2:14 lid 2 BW en onder verwijzing naar de toelichting daarop, “bepalingen die in de eerste plaats, of wellicht zelfs uitsluitend, strekken ter bescherming van ‘beïnvloeders’ (vgl. art. 3.7.2 lid 2).”

49Bijvoorbeeld omdat het besluitende orgaan op grond van wet of statuten ter zake altijd onbevoegd is, of omdat het besluit door inhoud of strekking strijdig is met wet of statuten. Zie o.a. Timmerman (1991), p. 65-66; P.J. Dortmond, Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 224; Kroeze (2015), nr. 301 (ook opmerkend dat naar huidig recht strijd met de redelijkheid en billijkheid een besluit vernietigbaar doet zijn, zie art. 2:15 lid 1 onder b BW: “(…) nietigheid van een besluit kan dan niet worden aangenomen”); Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 94-95; Blanco Fernández (2019), art. 2:14 BW, aant. C.4. Dit alles speelt in het onderhavige geval niet. Ik wijs overigens nog op rov. 6.21, waarin het hof overweegt dat “[v]oor zover [eiseres] Holding bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld dat er geen geldig besluit tot bijeenroeping van de vergadering door het daartoe bevoegde orgaan ligt en dat (ook) om die reden de besluiten die zijn genomen nietig zijn (…), geldt dat [eiseres] Holding deze stelling niet eerder naar voren heeft gebracht, zodat deze stelling als te Iaat en in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing wordt gelaten” [cursivering A-G]. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd. Zie over bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering bij een B.V. art. 2:219 BW t/m art. 2:222 BW. Dit speelt in cassatie (dus) niet.

50Kroeze (2015), nr. 305. Zie ook nrs. 302, 304 en 306, waarin o.a. wordt opgemerkt (nr. 302) dat de oproeping tot de algemene vergadering ex art. 2:113/223 BW niet een voorafgaande mededeling is ex art. 2:14 lid 2 BW, en dat het ontbreken van die oproeping een totstandkomingsgebrek is ex art. 2:15 lid 1 onder a BW.

51Zie o.a. Timmerman (1991), p. 82-83; Dumoulin (1999), p. 109, 196-197, 205, 212, 215, 225; Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nrs. 339, 342.e; Klein Wassink (2012), p. 92-93; Dortmond (2013), nrs. 208, 210, 224.1; F.K. Buijn & P.M. Storm, BV en NV in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013, nr. 8.3.5.1; Kroeze (2015), nrs. 302, 304-306; B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 330; Van Schilfgaarde e.a. (2017), nrs. 63, 96; R. Abma, D.P. van Kleef, N. Lemmers & M. Olaerts, De algemene vergadering van Nederlandse beursvennootschappen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 5.6.5.1; C.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 december 2018), art. 2:223 BW, aant. 1; Overes e.a. (2019), p. 121; Roest (2019), art. 2:15 BW, aant. 2.b; M.L. Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 2:223 BW, aant. 4; art. 2:224 BW, aant. 5; art. 2:225 BW, aant. 2; J.M. Blanco Fernández, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:15 BW, aant. C.2.2; C.R. Huiskes, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019, art. 2:223 BW, aant. C; art. 2:224 BW, aant. C.5; art. 2:225 BW, aant. C.1; Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV – Corporate governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 36.h, 37.i, 40.g, 43; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 11 december 2019), art. 2:15 BW, aant. 3.1. Daarbij kan het ook gaan om een combinatie van gebreken. Zie o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 96, onder verwijzing naar Hof Amsterdam 7 februari 2012, ELI:NL:GHAMS:2012:BV3011, JOR 2012/76.

52Klein Wassink (2012), p. 94.

53Kroeze (2015), nr. 304.

54Timmerman (1991), p. 65. Zie ook o.a. Van Schilfgaarde e.a. (2017), nr. 95.

28 november 2019

Verenigingstuchtrecht en art. 6 EVRM

In deze zaak heeft een hondenfokster (het lid) een schorsing van 6 jaar gekregen van de vereniging, de ” RAAD VAN BEHEER OP KYNOLOGISCH GEBIED IN NEDERLAND”. Het lid spant een rechtszaak aan (en krijgt gelijk). De rechter overweegt eerst dat artikel 6 EVRM niet aan de orde is. “De toepasselijkheid van artikel 6 EVRM op het verenigingstuchtrecht als hier aan de orde waarbij een grote mate van vrijwilligheid bestaat voor wat betreft gebondenheid aan straffen en sancties, kan niet worden aangenomen. [eiseres] heeft zich immers vrijwillig onderworpen aan het statutair geregelde tuchtrecht en wordt geacht afstand te hebben gedaan van de waarborgen die artikel 6 EVRM biedt.” Hierbij teken ik graag aan dat volgens mij hondenfokkers verplicht lid zijn van de vereniging, maar dat weet ik niet zeker.
De schorsing van zes jaar is echter een te zware sanctie en dus in strijd met art. 2:8 BW, volgens de rechter. ” De diskwalificatie van zes jaar zal het einde van haar kennel betekenen, hetgeen de Raad niet heeft weersproken. Voor het in stand houden van haar kennel is het immers vereist dat zij de pups die haar teven baren kan verkopen met stamboom, wat niet mogelijk is door de diskwalificatie. [eiseres] heeft inkomsten nodig voor onder andere de voeding en medische gezondheid van de honden.”

ECLI:NL:RBAMS:2019:7577

Verder vordert [eiseres] primair onder 6 een verklaring voor recht dat de rechtsgang van het Tuchtcollege in strijd is met artikel 6 EVRM.
4.8. De Raad heeft de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM op het onderhavige verenigingstuchtrecht betwist.
4.9. De rechtbank oordeelt als volgt. De toepasselijkheid van artikel 6 EVRM op het verenigingstuchtrecht als hier aan de orde waarbij een grote mate van vrijwilligheid bestaat voor wat betreft gebondenheid aan straffen en sancties, kan niet worden aangenomen. [eiseres] heeft zich immers vrijwillig onderworpen aan het statutair geregelde tuchtrecht en wordt geacht afstand te hebben gedaan van de waarborgen die artikel 6 EVRM biedt. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht, gelet op de formulering, reeds om deze reden niet kan worden toegewezen.

Overigens kan wel een reflexwerking van artikel 6 EVRM worden aanvaard en dient de vraag beantwoord te worden of de tuchtrechtelijke procedure als een eerlijke procedure kan worden aanvaard. Deze vraag komt hierna in r.o. 4.13 aan de orde.

[…]

4.13 […] [eiseres] stelt voorts dat de rechtsgang van het Tuchtcollege niet met de nodige (processuele) waarborgen is omvat. Voor zover [eiseres] daarmee heeft willen betogen dat er sprake is van strijd met de toepasselijke regelgeving, in het bijzonder met artikel 6 EVRM, gaat dit betoog niet op. Artikel 6 EVRM is immers niet van toepassing op de rechtsgang van het Tuchtcollege. Voor zover [eiseres] daarmee heeft willen aanvoeren dat de rechtsgang in strijd is met fundamentele beginselen van de procesorde en/of niet als een eerlijke procesgang is te beschouwen, slaagt dit evenmin (zie r.o. 4.9). [eiseres] is tijdig op de hoogte gebracht van het voornemen tot het indienen van een klacht bij het Tuchtcollege, zij is gehoord en kon zich verdedigen. De uitspraak is gemotiveerd. Alle door [eiseres] in dat verband aangevoerde bezwaren, wat daar verder ook van zij, kunnen niet het oordeel dragen dat de procedure zoals die concreet is geweest in strijd is met de fundamentele beginselen van de procesorde en het besluit kan diskwalificeren.

vernietiging op grond van artikel 2:15 BW

4.14.

Daarmee is de rechtbank toegekomen aan de primaire en subsidiaire vordering tot vernietiging van het besluit van het Tuchtcollege ex artikel 2:15 BW.

4.15.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 2:15 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (onder a), wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist (onder b) of wegens strijd met een reglement (onder c). Indien men het besluit van het Tuchtcollege wil doen vernietigen, dient men daartoe bij de rechtbank een vordering aanhangig te maken binnen een jaar na het einde van de dag waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit heeft kennisgenomen of hiervan is verwittigd (artikel 2:15 lid 5 BW). Deze termijn betreft een vervaltermijn.

4.16.

De Raad heeft als verweer gevoerd dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat de in lid 5 gestelde termijn is verlopen. De beslissing van het Tuchtcollege is op 12 december 2017 genomen en per aangetekende post op 9 januari 2018 verzonden aan [eiseres] . De dagvaarding met de vordering tot vernietiging van de beslissing van het Tuchtcollege is op 21 maart 2019 betekend. Daarmee is de termijn van een jaar ruimschoots overtreden, hetgeen leidt tot niet-ontvankelijkheid, aldus de Raad.

4.17.

Dit verweer slaagt. Met de Raad is de rechtbank van oordeel dat de in lid 5 gestelde termijn in ieder geval een jaar na 9 januari 2018, zijnde op 9 januari 2019 is vervallen, zodat de op 21 maart 2019 betekende dagvaarding inderdaad te laat is betekend. Voor zover [eiseres] ter zitting heeft willen betogen dat de termijn van een jaar is gestuit doordat de Raad na 12 december 2017 meermalen nieuwe besluiten – negatieve besluiten op verzoeken tot herziening – heeft genomen en daardoor een nieuwe termijn van een jaar is gaan lopen, gaat dit niet op. De in lid 5 van artikel 2:15 BW gestelde termijn betreft een vervaltermijn, zodat stuiting – anders dan bij verjaring – niet mogelijk is. Dit betekent dat [eiseres] geen vernietiging van het besluit kan vorderen.

4.18.

De door [eiseres] primair en subsidiair gevorderde schadevergoeding, herstel van alle gevolgen die de bestraffing heeft gehad en de rectificatie komt daarmee dus ook niet voor toewijzing in aanmerking.

van toepassing zijn van het besluit op grond van artikel 2:8 lid 2 BW

4.19.

[eiseres] heeft meer subsidiair gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat het besluit van het Tuchtcollege niet van toepassing kan blijven.

4.20.

Artikel 2:8 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.

4.21.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat zij bij toepassing van artikel 2:8 lid 2 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Zoals beide partijen hebben aangevoerd dient het besluit van het Tuchtcollege “marginaal” getoetst te worden, hetgeen betekent dat voorligt of het Tuchtcollege bij afweging van alle belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

In dit geval is echter, ook als de hierboven omschreven terughoudendheid wordt betracht, sprake van zodanige omstandigheden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is het besluit van het Tuchtcollege van toepassing te laten zijn voor zover de opgelegde straf in het besluit verder uitstrekt dan 12 december 2019. Daartoe is het volgende beslissend.

4.22.

Enerzijds bestaat er het belang van de bescherming van de gezondheid en het welzijn van de rashondenpopulatie in Nederland. Kopers van rashonden met stambomen moeten zeker weten dat zij een gezonde rashond kopen. Het fokken met een rashond die aantoonbaar lijdt aan een aandoening die de gezondheid en welzijn van de hond en/of haar nakomelingen ernstig in gevaar kan brengen, ondermijnt dat. [eiseres] heeft gefokt met een hond die lijdt aan Cataract, waarbij zij wist dat het risico bestond dat dit erfelijk is, zodat zij een ontoelaatbaar risico heeft genomen. De straf strekt er niet alleen toe [eiseres] ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw tot dergelijk gedrag over te gaan, maar ook zo een voorbeeld te stellen aan andere fokkers van rashonden en hen te weerhouden van het overtreden van de regels. Hierbij zij aangetekend dat het fokken met zieke rashonden de afgelopen tijd veel aandacht gekregen in de media. Hiertegenover staan de belangen van [eiseres] . [eiseres] is al jarenlang – drie decennia – fokker van Cocker Spaniëls. Zij drijft een kennel van goede naam en faam. Zij voert zowel de door de Raad verplichte alsook onverplichte tests uit om de gezondheid van haar honden te waarborgen. In al die jaren heeft [eiseres] niet eerder een overtreding van dergelijke aard begaan. [eiseres] heeft een kennel met verder gezonde honden. De diskwalificatie van zes jaar zal het einde van haar kennel betekenen, hetgeen de Raad niet heeft weersproken. Voor het in stand houden van haar kennel is het immers vereist dat zij de pups die haar teven baren kan verkopen met stamboom, wat niet mogelijk is door de diskwalificatie. [eiseres] heeft inkomsten nodig voor onder andere de voeding en medische gezondheid van de honden.

Door de diskwalificatie kent de Raad geen stambomen meer toe aan alle pups van alle honden van [eiseres] , ook de andere (gezonde) honden waarmee [eiseres] geen overtreding heeft begaan. Haar partner [naam partner] kan – nu de Raad de herregistraties heeft teruggedraaid – ook niet fokken met deze honden.

Verder staat niet vast dat [naam 1] aan de erfelijke variant van Cataract lijdt. Partijen zijn het erover eens dat daar geen gentest voor bestaat en dat dit dus ook niet duidelijk kan worden. [eiseres] heeft toegelicht dat zij aanwijzingen had om te concluderen dat [naam 1] niet lijdt aan de erfelijke variant van Cataract. Als dergelijke aanwijzingen kunnen gelden dat deze aandoening maar één oog betrof en dat [naam 1] als pup antibioticum toegediend heeft gekregen hetgeen mogelijkerwijze niet-erfelijke Cataract kan veroorzaken. Met [naam 1] wordt niet meer gefokt. Niet gebleken is dat [naam 1] , op het Cataract na, niet een gezonde hond is. De pups van [naam 1] worden door [eiseres] gevolgd en getest. Gesteld noch gebleken is dat een van deze acht pups aan Cataract lijdt of ziek is. Het zijn gezonde pups. De schade die de overtreding van [eiseres] teweeg heeft gebracht aan de gezondheid en het welzijn van de betrokken honden en het hondenras is daarmee dan ook beperkt.

Deze belangen en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leiden dus tot het oordeel dat de in het besluit opgelegde straf van het Tuchtcollege van 12 december 2017 met ingang van 12 december 2019 niet langer van toepassing is.

4.23.

Het overige door partijen gevorderde en aangevoerde behoeft gezien het voorgaande geen verdere bespreking.

26 mei 2019

Bevestiging bestuursbesluit

In deze zaak begint in 2015 de vereniging een rechtszaak tegen een lid omdat het lid een bedrag moet betalen. Het lid voert aan dat er geen officieel bestuursbesluit is om de rechtszaak te beginnen. Het bestuur neemt in 2019 (terwijl de rechtszaak in hoger beroep is) een besluit om het eerdere besluit de bevestigen. Dat kan onder artikel 2:15 BW lid 6. Er is namelijk geen rechtszaak tot vernietiging van het eerdere besluit aanhangig.
Het gerechtshof oordeelt verder dat het lid moet blijven betalen (voor het onderhoud van het bungalowpark) terwijl hij geroyeerd is in de vereniging omdat in de koopovereenkomst van de bungalow staat dat “voor het geval een eigenaar om welke reden dan ook geen lid van de vereniging mocht blijken te zijn, hij toch op grond van de algemene voorwaarden jaarlijks aan de eigenaarsvereniging een bedrag wegens servicekosten […] is verschuldigd dat gelijk is aan de bijdragen en de lidmaatschapskosten die aan de leden zelf door de vereniging in rekening worden gebracht“. Ik vraag me af of dat zo kan, maar dat is overeenkomsten recht (trefwoord: opzegging duurovereenkomst, vermoed ik) en geen verenigingsrecht.

ECLI:NL:GHARL:2019:4357

De vereniging heeft er, onder verwijzing naar punt 10 van de notulen van de bestuursvergadering van de vereniging van 19 januari 2019, op gewezen dat het bestuur in die vergadering unaniem heeft besloten het bestuursbesluit van 27 maart 2015 om de deurwaarder in te schakelen voor het zo nodig zetten van volgende juridische stappen te bevestigen. [Het lid] heeft aangevoerd dat het oorspronkelijke besluit niet rechtsgeldig was omdat de toestemming van Reggestroom ontbrak. Uit de door [appellant] overlegde notariële akte van 12 oktober 2017 van overdracht rechten en vaststellingsovereenkomst blijkt dat Reggestroom (onder punt 6) bij voorbaat goedkeuring heeft verleend aan besluiten die zien op aangelegenheden binnen het in artikel 1 van die akte gedefinieerde gereed zijnde bungalowpark, dat wil zeggen dat deel van het park waar in 2017 al bungalows waren gerealiseerd. De bungalow van [appellant] was een van de 95 bungalows die toentertijd al waren gerealiseerd. Het bevestigingsbesluit van 19 januari 2019 is dus in elk geval van de voorafgaande goedkeuring van Reggestroom voorzien.

Voor zover er in 2015 sprake was van een vernietigbaar besluit wegens het ontbreken van goedkeuring van Reggestroom, is dat gebrek door het besluit van 19 januari 2019 geheeld. Niet gesteld of gebleken is immers dat er op dat moment een vordering tot vernietiging van genoemd bestuursbesluit aanhangig was. Een bevestiging heeft terugwerkende kracht: een gebrekkig besluit geldt na bevestiging als onaantastbaar en wel vanaf het moment waarop het oorspronkelijk was genomen. Bovendien strekt artikel 21 van de statuten enkel ter bescherming van de belangen van Reggestroom en komt [het lid] daarop geen beroep toe.

4 januari 2018

Verplicht lidmaatschap en koopzondagen (De Paddepoel)

Rechtbank Noord-Nederland 3 januari 2018 ECLI:NL:RBNNE:2018:20

Deze zaak gaat over de winkelier die een boete kreeg van het winkelcentrum omdat hij op koopavonden niet geopend was. De zaak heeft de media gehaald. In wezen gaat het echter om verenigingsrecht. De winkelier heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan, en er vallen inderdaad wel wat dingen aan te merken op de uitspraak van de rechtbank.

Kort gezegd was de verplichting om open te zijn op koopavonden vastgelegd in het huishoudelijk reglement, en is bij de opzet van de vereniging duidelijk geprobeerd om het lidmaatschap verplicht te maken. Een echte VvE (boek 5 BW) was echter niet mogelijk omdat het winkelcentrum geen appartementencomplex is. Daarom is gekozen voor een verplichting om lid te blijven in de leveringsakte van de winkel, en voor een “coöperatieve vereniging” in plaats van een gewone vereniging. De harde regel is dat niemand verplicht kan worden lid te zijn (of blijven) van een vereniging omdat het in strijd is met de (negatieve) vrijheid van vereniging zoals beschermd in artikel 11 EVRM. Bij een coöperatieve vereniging kunnen wel extra voorwaarden worden gesteld aan opzegging van het lidmaatschap (artikel 2:60 BW). De reden hiervoor is dat het de bedoeling is dat de coöperatieve vereniging een bedrijf uitoefent voor de gezamenlijke leden en “de investering en [de] gehele bedrijfsvoering zijn afgezet op de te behalen omzet, die weer grotendeels afhankelijk is van de leden” (Dijk/Van der Ploeg, 6.8.4 (2013)).

De rechtbank oordeelt dat de “volledige uitsluiting van de uittredingsvrijheid” ongeoorloofd is. Dit is echter niet wat de statuten van de vereniging bepalen. De statuten sluiten artikel 2:36, lid 1, eerste volzin uit, waarin staat dat leden kunnen opzeggen tegen einde van het lopende boekjaar. Artikel 36, lid 1, eerste volzin, laat dat inderdaad toe. De tweede volzin is echter in ieder geval van toepassing (volgens de wet), en wordt ook niet uitgesloten. In de tweede volzin van artikel 2:36 lid 1 staat dat opzegging in elk geval kan tegen het einde van het volgende boekjaar. Dus, bij de opzegging in mei 2016, einde lidmaatschap per 1 januari 2018 – dat is ook waar de rechtbank op uitkomt (r.o. 4.18) – of onmiddellijk indien “redelijkerwijs niet gevergd kan worden” van het lid om het lidmaatschap te laten voortduren. De rechtbank dat de winkelier “niet of onvoldoende onderbouwd feiten gesteld waaruit volgt dat van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd het lidmaatschap voor enige tijd te laten voortduren.” Dat zal dan kennelijk zo zijn – hoewel de mediaberichtgeving anders doet lijken. De rechtbank is niet heel precies waar ze stelt dat de vereniging “de toepassing van de art. 2:36 lid 1 en lid 3 BW” heeft uitgesloten in de statuten – de statuten sluiten slechts de eerste volzin van art. 2:36 lid 1 BW uit, niet de tweede volzin. De conclusie die de rechtbank trekt uit die vermeende uitsluiting van artikel 2:36 lid 1 en 3 BW, dat ” CVvE haar rechtsverhouding met haar leden zo willen regelen dat opzegging met (onmiddellijke) ingang [sic!] niet mogelijk is” lijkt dan ook geen steun te vinden in de statuten.

De vereniging heeft ook artikel 2:36 lid 3 uitgesloten ” Ten aanzien van zowel financiële- als ook andere verplichtingen van een lid” . Daarin is bepaald dat een lid het lidmaatschap kan opzeggen (binnen een maand) bij verzwaring van zijn verplichtingen. Het is mij overigens niet duidelijk of er een verzwaring was binnen een maand voor de opzegging in mei 2016. In ieder geval geeft artikel 2:36 lid 3 tweede volzin aan dat je in de statuten dat inderdaad mag uitsluiten voor “geldelijke verplichtingen” en voor ” voor het geval van wijziging van de daar [d.w.z. in de statuten] nauwkeurig omschreven rechten en verplichtingen” De uitsluiting voor ” andere verplichtingen” in de statuten is dus mi.i. ongeldig (nietig) omdat het geen nauwkeurige omschrijving is van de betreffende verplichtingen.

In de statuten is verder opgenomen, als voorwaarde voor uittreding onder 2:60 BW, de “verplichting om te blijven bijdragen in de gemeenschappelijke kosten en lasten van de Vereniging als ware men lid van de Vereniging gedurende de tijd, dat hij/zij van [sic; bedoeld zal zijn “gerechtigde van” ] een onroerende zaak is in het in artikel 1 bedoelde winkelcentrum”.

Deze voorwaarde wordt voor “niet geschreven” gehouden (de terminologie komt uit art. 2:60) omdat ze te onbepaald zou zijn. Dat bepaling is mogelijk inderdaad (te) onbepaald, uit het arrest van de Hoge Raad waar de rechtbank naar verwijst blijkt dat echter niet direct.

Daarmee is de opzegging op zich geldig, zij het dat de ingangsdatum per 1 januari 2018 is. Echter, in de leveringsakte voor het pand is een kettingbeding opgenomen dat de verkrijger (winkelier) lid moet zijn en blijven de vereniging. De vereniging kan daar een beroep op doen, omdat het een derdenbeding is (art. 6:253). Een dergelijk kettingbeding kan worden doorgehaald door de rechter op grond van artikel 6:259 BW. Zie deze post voor een recente voorbeeld van een bungalowparkzaak waarin een vergelijkbare constructie was opgetuigd met verplichtmaatschap in de leveringsakte.

De rechtbank in deze zaak echter vindt het beding echter in strijd met artikel 2:34a BW. Dat artikel luidt: ” verbintenissen kunnen slechts bij of krachtens de statuten aan het lidmaatschap worden verbonden.”. De rechtbank overweegt dat ” in de leveringsakte een verbintenis aan het lidmaatschap wordt verbonden om lid te blijven van de [vereniging]. De rechtbank is van oordeel dat dit zich niet verhoudt met art. 2:34a BW. De [vereniging] kan daarom niet met succes in zoverre een beroep op de leveringsakte doen.” De strekking van artikel 2:34a is echter om uit te sluiten dat verbintenissen worden opgelegd aan de leden met een besluit van het bestuur, zonder dat de statuten daarin voorzien (Kollen, 5.7.5 (2007)). Dat laat echter geheel onverlet dat leden contractueel – dus met hun instemming – verplichtingen op zich kunnen nemen (Van der Ploeg, 6.4.3).

Daarmee oordeelt de rechtbank dat de leveringsakte niet in de weg staat aan de opzegging per 1 januari 2018, en dat de winkelier tot die datum aan zijn lidmaatschapsverplichtingen moest voldoen. Daarom moet hij € 16.154,46 en € 6.000,– betalen, ik vermoed dat het eerste bedrag de achterstallige contributie is, en het tweede bedrag de statutaire boetes voor het dicht zijn op koopavonden (de vereniging vordert geen boetes voor dicht zijn op koopzondagen).

Er is door het lid kennelijk geen beroep gedaan op matiging van de boetes, bijv. op grond van 2:8 lid 2 BW, evenmin wordt de geldigheid van het besluit waarbij de boetes zijn opgelegd getoetst aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.

vonnis van 3 januari 2018

in de zaak van

de Coöperatieve vereniging van eigenaren in het winkelcentrum “De Paddepoel”,

eisers,

D.T. Groningen B.V.,

gedaagde,

Partijen zullen hierna de CVvE en D.T. Groningen worden genoemd.

2De feiten

2.1.

De rechtbank zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vaststaan.

2.2.

D.T. Groningen is op 8 december 2008 eigenaar geworden van het winkelpand aan de Eikenlaan 318 en 320 Groningen.

2.3.

In de leveringsakte waarmee het winkelpand aan D.T. Groningen is geleverd, is bedongen dat D.T. Groningen zo lang zij eigenaar is van het winkelpand, lid zal worden en blijven van de CVvE en dat zij verplicht is het winkelpand voor het publiek geopend te hebben en te houden gedurende de tijden waarop zulks volgens plaatselijk gebruik pleegt te geschieden of waarop dit van overheidswege is vereist. In de leveringsakte is verder bepaald dat wanneer de koper in strijd handelt met deze bedingen, D.T. Groningen aan de CVvE een boete verbeurt.

2.4.

De CVvE betreft een coöperatieve vereniging die de belangen behartigt van haar leden, die eigenaar zijn van of een zakelijk genotsrecht hebben op een onroerende zaak in het winkelcentrum “De Paddepoel” in Groningen.

2.5.

In de statuten van de CVvE is opgenomen dat zij de belangen behartigt van haar leden in de “ruimste zin des woords”. Daarbij is onder meer bepaald dat dit omvat “al hetgeen verder zal kunnen bijdragen tot het in technisch en commercieel opzicht optimaal functioneren van het winkelcentrum”.

2.6.

De algemene ledenvergadering van de CVvE heeft op 15 december 2014 het “Huishoudelijk Reglement Winkelcentrum Paddepoel” (hierna: “Huishoudelijk Reglement”) van de CVvE vastgesteld. In het Huishoudelijk Reglement zijn de openingstijden van de winkels in het winkelcentrum vastgesteld. Onder meer is vastgesteld dat iedere bedrijfsruimte behoudens dispensatie van het bestuur, op de koopavond op de donderdagen van 9:30 tot 21:00 uur en op de zaterdagen van 09:30 tot 18:00 uur en elke laatste zondag van de maand van 12:00 topt 17:00 uur geopend moet zijn.

2.7.

Tussen de CVvE en D.T. Groningen is in geschil gekomen in hoeverre D.T. Groningen zich heeft te houden aan de in het Huishoudelijk Reglement opgenomen openingstijden voor de koopavond op de donderdagen, de langere openingstijden op de zaterdagen en de openstelling op de laatste zondag van iedere maand. Dit geschil heeft ertoe geleid dat D.T. Groningen op 29 april 2016 met onmiddellijke ingang haar lidmaatschap van de CVvE heeft opgezegd.

2.8.

Met ingang van 29 april 2016 heeft D.T. Groningen niet langer de kwartaalbijdragen aan de CVvE betaald die zij als lid aan de CVvE zou moeten betalen en heeft zij ook een bijdrage in de kosten van de “revitalisatie Zonnelaan” niet aan de CVvE betaald.

2.9.

D.T. Groningen bepaalt sedert 29 april 2016 haar eigen openingstijden en is in afwijking van de in het Huishoudelijk Reglement vastgestelde openingstijden, niet op de koopavond op de donderdagen geopend.

2.10.

Het bestuur van de CVvE heeft in de opzegging van het lidmaatschap van D.T. Groningen niet berust. Het bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat D.T. Groningen lid is van haar vereniging en dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de lidmaatschapsverplichtingen door haar betalingsverplichtingen niet na te komen en zich niet te houden aan de in het Huishoudelijk Reglement vastgestelde openingstijden. Het bestuur van de CVvE heeft daarom sancties aan D.T. Groningen opgelegd door aanspraak te maken op een contractuele boete ter grootte van 1,25% per maand voor de vertraging in de betalingsverplichting en een boete ter grootte van € 500,– voor iedere keer dat zij geconstateerd heeft dat D.T. Groningen zich niet heeft gehouden aan de in het Huishoudelijk Reglement vastgestelde openingstijden door op de koopavonden op de niet open te zijn.

3Het geschil

3.1.

CVvE vordert, verkort weergegeven, veroordeling van D.T. Groningen tot betaling van € 16.154,46 vermeerderd met contractuele boeterente. Zij vordert ook veroordeling van D.T. Groningen tot betaling van € 6.000,– vermeerderd met rente en kosten. Daartoe stelt CVvE, samengevat weergegeven, dat gelet haar verplichting op lid te blijven van de CVvE en gelet op de statutaire uittredingsvoorwaarden, D.T. Groningen haar lidmaatschap niet of niet eerder dan tegen 1 januari 2018 kon opzeggen. De CVvE stelt dat dit betekent dat D.T. Groningen zich niet steeds heeft gehouden aan haar lidmaatschapsverplichtingen, doordat zij de kwartaalbijdrage voor het laatste kwartaal van 2016 en de eerste kwartalen van 2017 niet heeft betaald, haar bijdrage in de kosten van de revitalisatie van de Zonnelaan niet heeft betaald en zij zich niet heeft gehouden aan de in het Huishoudelijk Reglement vastgestelde openingstijden. CVvE stelt dat zij recht heeft op betaling van deze bijdrages, vermeerderd de gevorderde contractuele boeterente. De CVvE stelt dat zij ook recht heeft op betaling van de gevorderde boetes wegens de schending van de openingstijden, waarbij zij haar vordering heeft beperkt tot (een deel van) de boetes die zijn opgelegd wegens schending van de openingstijden zoals die zijn vastgesteld voor de koopavonden op de donderdagen.

3.2.

D.T. Groningen voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van CVvE althans tot afwijzing van haar vorderingen en veroordeling van CVvE in de proceskosten. Daartoe voert D.T. Groningen aan, samengevat weergegeven, dat de CVvE niet bevoegd is de openingstijden van de winkels in het winkelcentrum vast te stellen, omdat uit de statuten blijkt dat de CVvE uitsluitend als doelstelling heeft het (technisch) beheer van het winkelcentrum. D.T. Groningen stelt dat het openen of sluiten van deuren bij uitstek een aangelegenheid is die de winkelier persoonlijk aangaat en dat winkeliers daarom zelf de openingstijden van hun winkel mogen bepalen. D.T. Groningen stelt dat het besluit tot verruiming en/of handhaving van de verruimde openingstijden bovendien in strijd is met de in art. 2:8 BW gestelde eisen van redelijkheid en billijkheid, omdat de verruiming van de openingstijden voor haar en andere kleine winkeliers een (te) grote belasting vormt. Volgens D.T. Groningen is het besluit tot verruiming en/of handhaving daarvan, daarom vernietigbaar. D.T. Groningen voert verder aan dat zij op het moment dat de CVvE besloot tot verruiming van de openingstijden, haar lidmaatschapsverplichtingen werden verzwaard en dat zij daarom op grond van de wet haar lidmaatschap met onmiddellijke ingang mocht opzeggen. D.T. Groningen stelt dat iedere andersluidende bepaling in de statuten haar uittredingsvrijheid ongeoorloofd beperkt en daarom nietig is.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om het volgende. De CVvE is een vereniging van eigenaren en andere zakelijke gerechtigden van winkelpanden in het winkelcentrum “De Paddepoel” in Groningen. De CVvE wil dat in het winkelcentrum uniforme openingstijden gelden en zij wil ook een verruiming van die openingstijden. D.T. Groningen verzet zich daartegen, omdat de verruiming van de openingstijden voor haar en andere kleine winkeliers een (te) grote belasting vormt. Dit heeft geleid tot een geschil tussen partijen. De CVvE streeft met deze procedure na dat D.T. Groningen haar verplichtingen als lid van de CVvE nakomt en zij stelt zich op het standpunt dat niettegenstaande haar opzegging van het lidmaatschap met onmiddellijke ingang, D.T. Groningen lid is en moet blijven van de CVvE in ieder geval tot 1 januari 2018. Ten aanzien van de tegen deze achtergrond tussen partijen opgekomen geschilpunten wordt als volgt overwogen.

4.2.

De rechtbank zal eerst het meest verstrekkende verweer van D.T. Groningen behandelen. Dat verweer houdt in dat de CVvE niet bevoegd is tot het vaststellen van openingstijden.

4.3.

In de akte waarin die statuten van de CVvE zijn neergelegd, is bepaald dat de CVvE ten doel heeft de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de leden in de “ruimste zin des woords”. In art. 3 van de statuten wordt een opsomming gegeven van concrete belangen die de CVvE wil behartigen. Om tot uitdrukking te brengen dat die opsomming niet limitatief is bedoeld, is opgenomen dat de CVvE ook als belang ziet “al hetgeen verder zal kunnen bijdragen tot het in technisch en commercieel opzicht optimaal functioneren van het winkelcentrum”.

4.4.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de behartiging van de belangen door de CVvE niet is beperkt, zoals D.T. Groningen stelt, tot uitsluitend het technisch beheer van het winkelcentrum, het administratief beheer over gebouwen, het afsluiten van verzekeringen en het zorgen van een goede uiterlijke ambiance. Gelet op de statutaire doelomschrijving van de CVvE kan ook het regelen van uniforme openingstijden een belang zijn dat de CVvE voor haar leden behartigt.

4.5.

Het voorgaande brengt met zich dat de algemene ledenvergadering van de CVvE bevoegd is tot het vaststellen van een Huishoudelijk Reglement waarin openingstijden voor de bedrijfsruimten in het winkelcentrum worden vastgesteld. Dit leidt tot de conclusie dat D.T. Groningen gedurende haar lidmaatschap van de CVvE is gebonden aan de in het Huishoudelijk Reglement vastgestelde openingstijden.

4.6.

Voor zover D.T. Groningen in dit verband aanvoert dat het besluit om de openingstijden te verruimen en/of te handhaven in strijd is met de op grond van art. 2:8 BW te stellen eisen van redelijkheid en billijkheid, kan dit D.T. Groningen niet baten. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.7.

Een besluit dat strijdig is met de door art. 2:8 BW geëiste redelijkheid en billijkheid, is vernietigbaar. D.T. Groningen heeft niet gesteld dat zij het besluit van (het bestuur van) de CVvE buitengerechtelijk heeft vernietigd en zij heeft in deze procedure ook geen vordering ingesteld op grond waarvan de rechtbank het besluit van de CVvE kan vernietigen.

4.8.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat wanneer een daarop gerichte vordering wel zou zijn ingesteld, dit voor de uitkomst van deze procedure niets had uitgemaakt. De bevoegdheid om die vernietigbaarheid in te roepen vervalt een jaar na het einde van de dag waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd (art. 2:15 lid 5 BW). De bevoegdheid van D.T. Groningen om een beroep op de vernietigbaarheid te doen, is daarom inmiddels vervallen.

4.9.

De rechtbank zal bij de verdere beoordeling van het geschil ervan moeten uitgaan dat (het bestuur van) de CVvE bevoegd was om te besluiten de vastgestelde openingstijden te handhaven en de sancties op te leggen die volgens de statuten mogelijk zijn.

4.10.

Vervolgens staat te beoordelen of en, zo ja, met ingang van welke datum D.T. Groningen haar lidmaatschap van de CVvE kon beëindigen.

4.11.

De wet borgt voor de leden van een vereniging de uittredingsvrijheid in
art. 2:35 lid 1 onder b en art. 2:36 BW. De CVvE betreft echter geen “gewone” vereniging maar een coöperatieve vereniging. Daarvoor gelden de hiervoor genoemde artikelen ook. Op grond van art. 2:60 BW mogen bij de coöperatieve vereniging echter aan de uittreding wel voorwaarden worden verbonden. Die voorwaarden moeten dan volgens de tekst van art. 2:60 BW ‘in overeenstemming met haar doel en strekking’ zijn. Wanneer dat laatste niet het geval is, bepaalt art. 2:60 BW dat de voorwaarde voor niet geschreven moet worden gehouden.

4.12.

Een coöperatieve vereniging is een bijzonder vorm van een vereniging. Het is van oorsprong een vorm van zelforganisatie van bijvoorbeeld producten of inkopers, veelal gericht op het vergroten van economische macht en het behalen van schaalvoordelen. De bijzondere aard van de coöperatieve vereniging brengt met zich dat er een groter belang bestaat bij ledenbinding dan bij de “gewone” vereniging en dat een coöperatieve vereniging ook eerder schade kan leiden door uittredende leden dan een gewone vereniging. Het is om deze redenen dat de uittredingsvrijheid bij een coöperatieve vereniging tot op zekere hoogte beperkt mag worden, door bijvoorbeeld te bepalen dat bij uittreden een vergoeding moet worden betaald.

4.13.

In de statuten van de CVvE wordt de uittredingsvrijheid beperkt. In de bepaling die betrekking heeft op het einde van het lidmaatschap van de CVvE is opgenomen, voor zover hier van belang:

Het bepaalde in artikel 36 lid 1, eerste volzin van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing. Ten aanzien van zowel financiële- als ook andere verplichtingen van een lid jegens de vereniging uit krachte dezer statuten wordt de toepasselijkheid van artikel 36 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek uitgesloten.

De verplichting om te blijven bijdragen in de gemeenschappelijke kosten en lasten van de Vereniging als ware men lid van de Vereniging gedurende de tijd, dat hij/zij van een onroerende zaak is in het in artikel 1 bedoelde winkelcentrum, geldt als voorwaarde voor uittreding in de zin van art. 60 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.

4.14.

Art. 36 lid 1, eerste volzin BW luidt:

Tenzij de statuten anders bepalen, kan opzegging van het lidmaatschap slechts geschieden tegen het einde van een boekjaar en met inachtneming van een opzeggingstermijn van vier weken; op deze termijn is de Algemene termijnenwet niet van toepassing.

4.15.

Artikel 2:36 lid 3 BW luidt:

Een lid kan voorts zijn lidmaatschap met onmiddellijke ingang opzeggen binnen een maand nadat een besluit waarbij zijn rechten zijn beperkt of zijn verplichtingen zijn verzwaard, hem is bekend geworden of medegedeeld; het besluit is alsdan niet op hem van toepassing. Deze bevoegdheid tot opzegging kan de leden bij de statuten worden ontzegd voor het geval van wijziging van de daar nauwkeurig omschreven rechten en verplichtingen en voorts in het algemeen voor het geval van wijziging van geldelijke rechten en verplichtingen.

4.16.

Door de toepassing van de art. 2:36 lid 1 en lid 3 BW uit te sluiten, heeft de CVvE haar rechtsverhouding met haar leden zo willen regelen dat opzegging met (onmiddellijke) ingang niet mogelijk is.

4.17.

Gelet op de betrokken belangen is zonder nadere toelichting die D.T. Groningen niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom de CVvE niet zou mogen bedingen dat een opzegging met onmiddellijke ingang niet mogelijk is. D.T. Groningen heeft niet of onvoldoende onderbouwd feiten gesteld waaruit volgt dat van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd het lidmaatschap voor enige tijd te laten voortduren.

4.18.

Een volledige uitsluiting van de uittredingsvrijheid acht de rechtbank echter ongeoorloofd, zodat opzegging met inachtneming van de in art. 2:36 lid 1 BW tweede volzin gegeven termijn mogelijk moet zijn tegen het einde van het boekjaar volgend op dat waarin wordt opgezegd. De opzegging door D.T. Groningen gaat daarom op de voet van art. 2:36 lid 1 BW in op 1 januari 2018.

4.19.

Een derde statutaire beperking van de uittredingsvrijheid bestaat hieruit dat de verplichting om te blijven bijdragen in de gemeenschappelijke kosten en lasten van de CVvE als ware men lid van de CVvE blijft bestaan, zolang D.T. Groningen eigenaar blijft van haar winkelpand in het winkelcentrum.

4.20.

Uit de rechtspraak volgt dat de uittredingsvoorwaarde voor de leden van een coöperatieve vereniging niet alleen kenbaar moet zijn, maar dat de aard en omvang van de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de leden ook bepaalbaar moeten zijn (zie: HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1601). Uit de statuten blijkt niet concreet wat een lid bij het uittreden verschuldigd zal zijn en blijven aan de CVvE, zodat de verplichtingen van een lid onvoldoende bepaalbaar zijn. Op de voet van art. 2:60 BW moet de uittredingsvoorwaarde daarom voor “niet geschreven” worden gehouden.

4.21.

Vervolgens is het de vraag welke betekenis toekomst aan de leveringsakte waarin is bedongen dat D.T. Groningen niet alleen lid wordt, maar ook blijft van de CVvE zolang zij eigenaar is van haar winkelpand en waarin ook, op straffe van verbeurte van een boete, verplichtingen ten aanzien van de openingstijden zijn opgenomen.

4.22.

De CVvE is geen partij bij de leveringsakte waarmee de verkoper het winkelpand aan D.T. Groningen als koper heeft geleverd. Het gaat daarom om een derdenbeding dat rechten toekent aan de CVvE. De CVvE heeft dat beding geaccepteerd, zij doet er immers een beroep op.

4.23.

Een beroep door de CVvE op het beding betekent in juridisch opzicht dat de CVvE een beroep doet op een verbintenis die in de leveringsakte voor D.T. Groningen aan het lidmaatschap van de CVvE is verbonden. D.T. Groningen mag op grond van die verbintenis haar lidmaatschap van de CVvE niet opzeggen, zij moet immers lid blijven van de CVvE.

4.24.

Art. 2:34a BW luidt:

Verbintenissen kunnen slechts bij of krachtens de statuten aan het lidmaatschap worden verbonden.

4.25.

Op grond van art. 2:53a lid 1 BW is art. 2:34a BW ook toepasselijk op de coöperatieve vereniging. Dit is van belang, omdat in de leveringsakte een verbintenis aan het lidmaatschap wordt verbonden om lid te blijven van de CVvE. De rechtbank is van oordeel dat dit zich niet verhoudt met art. 2:34a BW. De CVvE kan daarom niet met succes in zoverre een beroep op de leveringsakte doen.

4.26.

In de leveringsakte is verder bepaald dat D.T. Groningen verplicht is het winkelpand voor het publiek geopend te hebben en te houden gedurende de tijden waarop zulks volgens plaatselijk gebruik pleegt te geschieden of waarop dit van overheidswege is vereist. Daarbij is bedongen dat wanneer D.T. Groningen zich hieraan niet houdt, zij een boete verbeurt aan de CVvE. Hieruit kan worden afgeleid dat het ook hier gaat om een verbintenis die niet bij of krachtens de statuten aan het lidmaatschap van de CVvE wordt verbonden, zodat de CVvE ook in zoverre geen beroep kan doen op de leveringsakte.

4.27.

Al het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot de slotsom dat met de statuten de rechtsverhouding tussen de CVvE en D.T. Groningen als lid zo is geregeld dat D.T. Groningen haar lidmaatschap alleen kon opzeggen tegen 1 januari 2018 en niet met onmiddellijke ingang op 29 april 2016. D.T. Groningen is daarom gehouden al haar lidmaatschapsverplichtingen na te komen tot 1 januari 2018. Dat heeft D.T. Groningen niet gedaan, door de gevorderde kwartaalbijdragen en haar bijdrage in de kosten van de revitalisatie van Zonnelaan niet te betalen en door zich niet te houden aan de in het Huishoudelijk Reglement vastgestelde openingstijden. De hierop gebaseerde vorderingen zullen daarom worden toegewezen. Met ingang van 1 januari 2018 is D.T. Groningen niet meer lid van de CVvE en kan zij door de CVvE niet meer worden aangesproken tot nakoming van verbintenissen uit de statuten, het Huishoudelijk Reglement en/of de leveringsakte.

[…]

De beslissing

De rechtbank

1. veroordeelt D.T. Groningen tot betaling van € 17.326,10 vermeerderd met de over
€ 16.154,46 verschuldigde contractuele boete ter grootte van 1,25% per maand vanaf de dag van de dagvaarding (10 april 2016) tot aan de dag waarop volledige betaling volgt,

2. veroordeelt D.T. Groningen tot betaling van € 6.000,00,

11 november 2017

Spelregels en verenigingsrecht

Rechtbank Midden-Nederland 6 oktober 2017
ECLI:NL:RBMNE:2017:5226

Kort geding over strafschoppen bij voetbal, maar ik bespreek alleen het deel over verenigingsrecht.

” De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Gezien de standpunten van partijen gaat het in de kern om uitleg van regel 5 in de Spelregels veldvoetbal. De uitleg die FC Lisse voorstaat komt er in feite op neer dat op grond van regel 5 van de Spelregels veldvoetbal geen enkele (foutieve) beslissing van de scheidsrechter in een wedstrijd aan te tasten is, althans dat alle beslissingen van de scheidsrechter in een wedstrijd onder alle omstandigheden voor partijen bindend zijn. Deze uitleg van regel 5 wordt voorshands als te beperkt beschouwd en wel om het volgende. [] De Spelregels veldvoetbal zijn het Nederlandse equivalent van de Laws of the Game. Niet in geschil is dat de IFAB [ International Football Association Board ] het enige orgaan is binnen de internationale voetbalwereld dat zich bezighoudt met en verantwoordelijk is voor de Laws of the Game. Dat maakt de IFAB bij uitstek de partij voor de uitleg van de Laws of the Game. ” ” Gegeven de reactie van de IFAB [] is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de onderhavige beslissing van de scheidsrechter om de strafschoppen niet om en om te laten nemen, dus in strijd met regel 10, niet een beslissing is die valt onder de reikwijdte van regel 5. ”

De beoordeling

4.1.

Het door FC Lisse gestelde spoedeisend belang is door de KNVB niet betwist. Hiervan wordt dan ook uitgegaan.

4.2.

FC Lisse stelt – kort gezegd – dat de KNVB niet bevoegd is te besluiten dat de strafschoppenserie opnieuw genomen moeten worden, dat het besluit van de KNVB in strijd is met haar eigen reglementen en dat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens FC Lisse zal daarom in de nog te voeren bodemprocedure het besluit van de KNVB op grond van artikel 2:15 BW vernietigd worden. FC Lisse vordert vooruitlopend hierop in deze procedure schorsing van het besluit.

4.3.

Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 2:15 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is (a) wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (b) wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist en (c) wegens strijd met een reglement. Artikel 2:8 eerste lid BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Het tweede lid bepaalt dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.4.

Het vorenstaande maakt dat de bodemrechter het besluit van de KNVB met terughoudendheid dient te toetsen, in die zin dat het gaat om de beoordeling van de vraag of de KNVB in redelijkheid tot haar besluit kunnen komen. In deze kortgedingprocedure is voor toewijzing van de vordering van FC Lisse dan ook slechts plaats als op voorhand voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het besluit van de KNVB zal vernietigen.

besluit in strijd met de reglementen en/of ontbreken bevoegdheid?

4.5.

FC Lisse voert aan dat artikel 47 van het reglement KNVB Beker bepaalt dat voor zover in het reglement niet anders is bepaald en voor zover van toepassing, de betreffende bepalingen uit de reglementen Betaald voetbal en de Spelregels veldvoetbal gelden. In regel 5 van de Spelregels veldvoetbal is zonder voorbehoud bepaald dat een wedstrijd onder leiding staat van de scheidsrechter en dat de scheidsrechter het volledige gezag heeft om de spelregels toe te passen. Hieruit blijkt dat enkel en alleen de scheidsrechter tijdens een wedstrijd bevoegd is om beslissingen te nemen over spelaangelegenheden en ook dat deze beslissingen van de scheidsrechter bindend zijn.

In de onderhavige wedstrijd heeft de scheidsrechter beslist om de strafschoppenserie in een bepaalde volgorde te nemen. Partijen hebben zich aan die beslissing geconformeerd. FC Lisse won de strafschoppenserie en de scheidsrechter heeft de uitslag van de wedstrijd op het wedstrijdformulier vastgesteld. Op grond van regel 5 van de Spelregels veldvoetbal zijn al deze beslissingen van de scheidsrechter bindend.

Nergens in de op de bekerwedstrijd toepasselijke regels is bepaald dat het bestuur betaald voetbal bevoegd is om op (bindende) beslissingen van de scheidsrechter terug te komen althans bevoegd is om deze beslissingen van de scheidsrechter aan te tasten. Artikel 50 van het reglement KNVB Beker biedt de KNVB daartoe geen bevoegdheid, omdat artikel 50 een zeer beperkte werkingssfeer toekomt. Het moet gaan om gevallen waarin niet is voorzien of bij bijzondere omstandigheden.

De reglementen voorzien in een situatie als de onderhavige. Daarin is immers bepaald dat het de scheidsrechter is die bindende beslissingen neemt bij spelaangelegenheden, ook bij strafschoppen, en deze beslissingen dienen te allen tijde te worden gerespecteerd. Van bijzondere omstandigheden is evenmin sprake. Bij elke wedstrijd worden er wel door de scheidsrechter (grote dan wel kleine) fouten gemaakt, waarbij het ook gaat om het verkeerd toepassen van de Spelregels veldvoetbal. Voor de KNVB bestond echter nooit aanleiding om hierop in te grijpen. Daar komt bij dat artikel 50 waarop de KNVB zich beroept moet worden gezien als een restbepaling in het reglement KNVB Beker. Een reglement dat vooral gaat over sponsering, ticketing, financiën en mediarechten en dus niet is bedoeld om in te grijpen bij spelaangelegenheden. Bovendien geldt dat het besluit voor het gebruik van de restbepaling te ingrijpend is.

4.6.

De KNVB stelt dat het besluit in overeenstemming is met haar reglementen. Volgens de KNVB ziet regel 5 van de Spelregels veldvoetbal op feitelijke beslissingen over spelaangelegenheden van de scheidsrechter. Het gaat dan om beslissingen waarbij een scheidsrechter een spelsituatie beoordeelt (interpreteert), zoals is er hands gemaakt of is er een overtreding begaan. Regel 5 ziet echter niet op administratieve of organisatorische beslissingen van de scheidsrechter. Op het moment dat de scheidsrechter dus een (foutieve) administratieve of organisatorische beslissing neemt, door de Spelregels veldvoetbal onjuist toe te passen, is regel 5 dan ook niet van toepassing. Het in onjuiste volgorde laten nemen van de strafschoppen is een administratieve of organisatorische beslissing van de scheidsrechter. Een dergelijke beslissing van de scheidsrechter is dan ook niet bindend, in die zin dat dit besluit wel kan worden aangetast.

Deze uitleg van regel 5 van de Spelregels veldvoetbal wordt ook door de IFAB gehanteerd, het orgaan dat de spelregels heeft vastgesteld. Ook is deze uitleg in lijn met de uitspraak van de UEFA Control, Ethics and Disciplinary Body van 8 april 2015. In die zaak werd een strafschop genomen en gescoord, maar die werd door de scheidsrechter afgekeurd, omdat een van de speelsters te vroeg het strafschopgebied was ingelopen. Volgens de Laws of the Game had de scheidsrechter moeten besluiten de strafschop opnieuw te laten nemen. In plaats daarvan kende de scheidsrechter een vrije trap toe. In de uitspraak wordt uitgelegd dat de beoordeling door de scheidsrechter, dat er door een teamgenoot van de strafschopnemer te vroeg werd ingelopen, een “factuel decision” is zoals omschreven in regel 5 en daarom bindend is. Het (vervolgens) onjuist toepassen van de spelregels (de “technical decision”) kan wel worden aangetast aangezien over de strikte toepassing van de spelregels geen onduidelijkheid kan bestaan.

Bovendien is deze uitleg van regel 5 volgens de KNVB in lijn met de uitspraak inzake KNVB/HVV. In die zaak was het geen punt van discussie dat de vergissing van de scheidsrechter geen bindende beslissing in de zin van regel 5 was. Tegen deze achtergrond was de beslissing van de scheidsrechter om het ABBA-systeem toe te passen geen feitelijke beslissing over een spelaangelegenheid, maar een administratieve/organisatorische beslissing, die niet onder het bereik van regel 5 valt.

Artikel 50 van het reglement KNVB Beker staat het bestuur betaald voetbal toe te besluiten in onvoorziene gevallen of bijzondere omstandigheden. In het besluit heeft het bestuur uitgelegd dat hier sprake is van een onvoorzien geval dan wel bijzondere omstandigheid: de scheidsrechter had een onjuiste procedure in strijd met de Spelregels veldvoetbal toegepast en de uitkomst van de procedure was bepalend voor deelname aan de volgende speelronde van het toernooi in de KNVB Beker. De gevolgen van de (verkeerde) beslissing zijn dan ook groter. Voorts stelt de KNVB dat artikel 50 haar bevoegd maakt, omdat de scheidsrechter een beslissing heeft genomen, nadat de reguliere en verlengde speeltijd van de wedstrijd reeds waren verstreken.

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Gezien de standpunten van partijen gaat het in de kern om uitleg van regel 5 in de Spelregels veldvoetbal. De uitleg die FC Lisse voorstaat komt er in feite op neer dat op grond van regel 5 van de Spelregels veldvoetbal geen enkele (foutieve) beslissing van de scheidsrechter in een wedstrijd aan te tasten is, althans dat alle beslissingen van de scheidsrechter in een wedstrijd onder alle omstandigheden voor partijen bindend zijn. Deze uitleg van regel 5 wordt voorshands als te beperkt beschouwd en wel om het volgende.

4.8.

De Spelregels veldvoetbal zijn het Nederlandse equivalent van de Laws of the Game. Niet in geschil is dat de IFAB het enige orgaan is binnen de internationale voetbalwereld dat zich bezighoudt met en verantwoordelijk is voor de Laws of the Game. Dat maakt de IFAB bij uitstek de partij voor de uitleg van de Laws of the Game. Uit de brief van de IFAB van 22 september 2017 blijkt dat de IFAB van oordeel is dat de wijze waarop de scheidsrechter de strafschoppen heeft laten nemen niet valt onder het bereik van regel 5 van de Spelregels veldvoetbal. Volgens de IFAB is de beslissing van de scheidsrechter over de manier waarop de strafschoppen genomen diende te worden, een beslissing van administratieve dan wel van organisatorische aard en valt een dergelijke beslissing niet onder het bereik van artikel 5, dat bepaalt dat beslissingen van de scheidsrechter bindend zijn.

4.9.

Dat een beslissing van de scheidsrechter niet onder alle omstandigheden bindend is, blijkt verder uit de uitspraak van de UEFA Control van 8 april 2015. In die zaak ging het kort gezegd om het verkeerd toepassen van regel 14 van de Spelregels veldvoetbal door de scheidsrechter. Uit de beoordeling van die uitspraak blijkt dat de UEFA Control onderscheid maakt tussen twee soorten beslissingen van een scheidsrechter: te weten feitelijke beslissingen en technische beslissingen. Waar een feitelijke beslissing van de scheidsrechter volgens de UEFA Control onder alle omstandigheden valt onder het bereik van regel 5 en dus onaantastbaar is, geldt dat niet voor technische beslissingen. Ten aanzien van die beslissingen oordeelt de UEFA Control dat in uitzonderlijke omstandigheden een technische beslissing van de scheidsrechter toch kan worden aangetast althans kan worden herzien. Volgens de UEFA Control kan van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn wanneer de technische beslissing van de scheidsrechter van doorslaggevende invloed is geweest op de definitieve uitslag van de wedstrijd, waarbij van doorslaggevende invloed zo moet worden uitgelegd dat het moet gaan om meer dan alleen van mogelijke of potentiele invloed.

4.10

De reactie van de IFAB als het oordeel van de UEFA Control met betrekking tot de uitleg van regel 5 maken voldoende aannemelijk dat, anders dan FC Lisse voorstaat, een beslissing van de scheidsrechter dus niet onder alle omstandigheden bindend is op grond van regel 5 van de Spelregels veldvoetbal. In dit geval gaat het om het niet toepassen van regel 10 van de Spelregels veldvoetbal door de scheidsrechter, waarin is bepaald dat strafschoppen om en om moeten worden genomen. Gegeven de reactie van de IFAB en het oordeel van de UEFA Control is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de onderhavige beslissing van de scheidsrechter om de strafschoppen niet om en om te laten nemen, dus in strijd met regel 10, niet een beslissing is die valt onder de reikwijdte van regel 5. Dat maakt de beslissing van de scheidsrechter, om de strafschoppenserie overeenkomstig het ABBA-systeem te laten nemen, als niet bindend moet worden beschouwd.

4.11.

Het enkele feit dat deze beslissing van de scheidsrechter niet bindend is, maakt de KNVB, althans het bestuur betaald voetbal, nog niet (automatisch) bevoegd een besluit te nemen als waar het hier in het onderhavige geval om gaat, het laten overdoen van de strafschoppenserie.

4.12.

De voorzieningenrechter is op voorhand van oordeel dat artikel 50 Reglement KNVB Beker de KNVB althans het bestuur betaald voetbal die bevoegdheid voldoende geeft en dat hier sprake is van een bijzondere omstandigheid die afwijking noodzakelijk maakte. Het reglement Bekerwedstrijd is specifiek bedoeld voor en naar het lijkt alleen van toepassing op het toernooi om de KNVB Beker 2017/2018. In het reglement staan bepalingen over onder meer het aantal deelnemers aan en de opzet van het toernooi, wat te doen in het geval van gelijkspel na 90 minuten, speeldata, maar bevat ook bepalingen over de hoogte van entreeprijzen en de manier waarop interviews gegeven dienen te worden. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid die artikel 50 Reglement KNVB Beker schept op al deze bepalingen in het reglement betrekking heeft en niet alleen op de door FC Lisse gestelde zaken. Daarnaast is voldoende aannemelijk dat hier sprake van een bijzondere omstandigheid, die afwijking noodzakelijk maakte. De wedstrijd werd gespeeld in het bekertoernooi en de winnaar van de wedstrijd zou uitkomen in de tweede ronde van het toernooi. De stand van de wedstrijd was na de reguliere speeltijd van 90 minuten en twee keer 15 minuten verlenging gelijk. Overeenkomstig regel 9 van het Reglement KNVB Beker is de scheidsrechter overgegaan tot het nemen van strafschoppen. Het was onder deze omstandigheden van evident belang dat de strafschoppen genomen zouden worden op de wijze zoals strafschoppen in Nederland altijd worden genomen, namelijk om en om (regel 10). Dat is hier echter niet gebeurd door de beslissing van de scheidsrechter om de strafschoppen te laten nemen volgens het ABBA-systeem. Het zijn deze omstandigheden die maken dat het bestuur betaald voetbal bevoegd is het onderhavige besluit te nemen.

4.13.

De slotsom is dat de KNVB op grond van artikel 50 Reglement KNVB Beker bevoegd is op 25 september 2017 te besluiten dat de strafschoppenserie overgenomen diende te worden.

Besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid?

4.14.

FC Lisse stelt dat het besluit van de KNVB om de volgende redenen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. In iedere voetbalwedstrijd worden fouten gemaakt door de scheidsrechter. Bij deze fouten hanteert de KNVB altijd andere maatregelen. Nooit is besloten een gedeelte van een wedstrijd te laten overspelen; de KNVB neemt, indien mogelijk, andere passende maatregelen. Daarnaast heeft geen van de partijen nadeel ondervonden van het feit dat de eerste 10 strafschoppen volgens het ABBA-systeem zijn genomen. HSV Hoek heeft de beslissende strafschop gemist, nadat de scheidsrechter weer was overgegaan tot het om en om laten nemen van de strafschoppen. Daar komt bij dat FC Lisse in zoverre door toepassing van het ABBA-systeem nadeel heeft geleden, althans haar kansen op de overwinning zijn door de toepassing van dit systeem verkleind. Het systeem is immers bedoeld om het voordeel dat een ploeg heeft die als eerste de strafschoppen neemt weg te nemen. Uit onderzoek zou namelijk zijn gebleken dat het elftal dat als eerste een strafschop neemt 60% kans heeft om de wedstrijd te winnen. FC Lisse was de partij die als eerste aan de beurt was om strafschoppen te nemen. Verder ontstaat als gevolg van deze beslissing een situatie die onvergelijkbaar is met de situatie dat na 120 minuten voetballen aangevangen wordt met het nemen van strafschoppen.

4.15.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de KNVB, bij een afweging van alle belangen, in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Het toernooi om de KNVB Beker wordt georganiseerd door de KNVB zelf. Uit het Reglement KNVB Beker blijkt dat de winnaar van de KNVB Beker door de KNVB wordt ingeschreven voor de UEFA Europa League seizoen 2018/’19. Voorts blijkt uit het betreffende reglement dat de winnaar van de KNVB Beker zal spelen tegen de kampioen van de competitie eredivisie van de sectie betaald voetbal, in een door het bestuur betaald voetbal te organiseren wedstrijd om de Johan Cruijff-schaal. Hieruit blijkt dat met het winnen van de KNVB Beker grote belangen zijn gemoeid. Niet alleen de KNVB, maar ook alle deelnemers van het toernooi hebben er dan ook groot belang bij dat de wedstrijden in het Bekertoernooi conform de regels worden gespeeld en dat de regels correct worden toegepast. Het is voor iedereen volstrekt helder dat de scheidsrechter in de wedstrijd tussen FC Lisse – HSV Hoek een fout heeft gemaakt. Nu maken scheidsrechters in een wedstrijd wel vaker fouten (net zoals spelers dat trouwens veelvuldig doen), het punt hier is nu juist dat gaat om een fout die niet valt onder regel 5 van de Spelregels veldvoetbal en wordt gemaakt op een cruciaal moment in de wedstrijd: namelijk op het moment dat aan de hand van strafschoppen de winnaar van de wedstrijd moest worden bepaald. Daarmee was het in ieders belang dat de strafschoppen volgens de regels om en om genomen zouden worden. Nu dat niet is gebeurd, kon de KNVB in dit geval in redelijkheid tot haar besluit komen de strafschoppen over te laten nemen om zodoende op de juiste wijze de winnaar van de wedstrijd vast te stellen. Dat de fout van de scheidsrechter niet tot enig nadeel bij partijen zou hebben geleid dan wel dat door de scheidsrechter een systeem voor het nemen van strafschoppen is toegepast dat juist in het nadeel van FC Lisse zou zijn, doet aan de redelijkheid van het besluit niet af. Voorts lag het niet voor de hand om in dit geval de gehele wedstrijd over te laten spelen, omdat de wedstrijd op zichzelf overeenkomstig de regels is verlopen.

4.16.

De conclusie is dat onder de gegeven omstandigheden niet aannemelijk is dat de bodemrechter het besluit van de KNVB zal vernietigen. Daarom worden de vorderingen van FC Lisse afgewezen.

4.17.

FC Lisse zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de KNVB worden begroot op € 618,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat.

5De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorziening;