Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2013
ECLI:NL:GHAMS:2013:2068 (publicatie 17 juli 2013)
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 8 januari 2013 inzake:
[de vereniging], APPELLANTE, t e g e n
[de notaris], GEÏNTIMEERDE.
4. Het standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notaris dat hij in een door hem op 12 november 2010 verleden akte van vestiging opstalrecht waarbij klaagster partij was, een fout gemaakt heeft in de comparitie. Daarin heeft hij alleen de voorzitter en de penningmeester van het bestuur als klaagster rechtsgeldig vertegenwoordigende, vermeld en de secretaris niet als (mede-)vertegenwoordiger opgenomen. Daardoor is er sprake van een nietige akte omdat de statuten van klaagster in artikel 9 lid 3 voorschrijven dat de vereniging wordt vertegenwoordigd door de voorzitter, secretaris en penningmeester tezamen. De vereniging is derhalve niet rechtsgeldig vertegenwoordigd bij de voormelde rechtshandeling. Dientengevolge heeft de vereniging het beoogde recht van opstal niet verkregen. Klaagster verwijt de notaris voorts dat hij weigert zijn fout te herstellen door alsnog een geldige akte te passeren.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris stelt dat hem ter zake van de onderhavige akte geen verwijt kan worden gemaakt. Bij het openen van het dossier is onmiddellijk een uittreksel betreffende de vereniging uit het handelsregister opgevraagd. Uit dat uittreksel bleek dat er slechts twee bestuursleden waren ingeschreven in het handelsregister, te weten [H.] als voorzitter en [K.] als penningmeester, die volgens het uittreksel gezamenlijk bevoegd waren klaagster te vertegenwoordigen. De notaris beschikte voorts over een schriftelijke toestemming van de ledenvergadering van klaagster tot het vestigen van het onderhavige opstalrecht. De notaris heeft in zijn (ontwerp van de) akte van vestiging opstalrecht derhalve alleen de twee ingeschreven bestuursleden opgenomen en vermeld dat de twee bestuursleden gezamenlijk bevoegd waren en de vereniging rechtsgeldig vertegenwoordigden. De notaris heeft [D.], die, naar haar zeggen secretaris van het bestuur van klaagster was, niet laten compareren in de akte aangezien zij op dat moment niet was ingeschreven in het handelsregister en alstoen niet viel te controleren of zij wel ‘rechtsgeldig vertegenwoordigingsbevoegd’ is. De notaris heeft partijen hierop gewezen maar verder geen actie ondernomen omdat het de plicht is van het bestuur van klaagster om zorg te dragen voor een juiste inschrijving van al haar bestuursleden. De vereniging is in de akte vestiging opstalrecht van 12 november 2010 dan ook rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar voorzitter en penningmeester. Tezamen met de schriftelijke toestemming van de ledenvergadering van klaagster was aan alle voorwaarden voor de vestiging van het beoogde opstalrecht voldaan. Er is geen sprake van dat de akte van vestiging opstalrecht nietig is, derhalve is een rectificatie van deze akte niet aan de orde.
6. De beoordeling
6.1. Op grond van het bepaalde in artikel 2:6 lid 2 BW kan een beroep op eventuele statutaire onbevoegdheid van het bestuur ten tijde van het verlijden van de litigieuze akte tegen een onkundige wederpartij niet worden gedaan, indien de beperking of uitsluiting niet ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling op de door de wet voorgeschreven wijze was openbaar gemaakt. Statutaire onbevoegdheid van het bestuur kan alleen voorkomen bij de vereniging in de gevallen voorzien in artikel 2:44 BW in verbinding met artikel 2:45 BW. Het bestuur, zoals dat ten tijde van het verlijden van de akte wat zijn samenstelling betreft was gepubliceerd in het handelsregister, bestond uit twee personen te weten degenen die in de comparitie van de akte zijn vermeld. Dat ook [D.] ten tijde van het verlijden van de akte lid was van het bestuur bleek alstoen niet uit het handelsregister, noch uit een haar betreffend benoemingsbesluit. In verbinding met het bepaalde in artikel 9 lid 2, eerste zin, van de statuten van klaagster moet onder deze omstandigheden worden aangenomen dat in de omvang van het bestuur ten tijde van het verlijden van de akte van vestiging opstalrecht geen grond is gelegen die tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van die akte aanleiding geeft. Van de notaris kan daarom niet worden verwacht dat hij kosteloos een herstelakte zou passeren.
6.2. Voor zover klaagster de notaris verwijt dat hij verdere geen actie heeft ondernomen op het moment dat hem bekend werd dat er drie bestuursleden waren en dat dit niet in overeenstemming was met de inschrijving in het handelsregister, volgt het hof de kamer in haar overweging dat het de plicht van het bestuur zelf is om zorg te dragen voor een juiste inschrijving van al zijn bestuursleden in het handelsregister. In dit geval heeft de notaris door de bestuursleden te wijzen op hun desbetreffende plicht, gedaan wat redelijkerwijs van hem in deze omstandigheden verwacht mocht worden. Bovendien is noch gesteld noch gebleken dat de notaris door klaagster is voorzien van een desbetreffend benoemingsbesluit, noch dat hem opdracht tot inschrijving van Dolk in het handelsregister als bestuurslid is gegeven.
6.3. Gezien het vorenstaande is het hof met de kamer van oordeel dat de klacht van klaagster in alle onderdelen ongegrond is.
6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
– bekrachtigt de bestreden beslissing.
….
Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht
…
2.6.
Ten tijde van het passeren van de akte stonden alleen de heren [H.] en [K.] als bestuurders van klaagster ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De notaris heeft na het passeren van de akte aan de heren [H.] en [K.] een inschrijvingsformulier verstrekt dat gebruikt kon worden voor de inschrijving van mevrouw [D.] in het handelsregister. Op 16 november 2010 vond deze inschrijving plaats.
3Klacht en het verweer
3.1.
De klacht strekt tot het treffen van de sanctie dat de notaris de akte van 12 november 2010 kosteloos dient te herstellen. Klaagster stelt daartoe dat die akte niet mede is ondertekend door haar secretaris, zodat klaagster daarin gelet op haar statuten niet op de juiste wijze is vertegenwoordigd. Volgens klaagster is de akte van 12 november 2010 daarmee nietig waardoor zij het beoogde recht van opstal niet heeft verkregen en weigert de notaris ten onrechte om de akte kosteloos te herstellen.
3.2.
De notaris betwist gemotiveerd de klacht. Op de stellingen van de notaris en de klaagster wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4Beoordeling van het geschil
4.1.
In de overgelegde machtiging (zie 1.4.) staat niet expliciet vermeld dat deze strekt tot het indienen van de onderhavige klacht. Nu daarin wel vermeld staat dat deze betrekking heeft op ‘onze klacht tegen [de notaris] ‘ leest de Kamer de machtiging als zodanig. Klaagster kan dan ook in haar klacht worden ontvangen.
4.2.
Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het passeren van de akte alleen de heren [H.] en [K.] als bestuurders van klaagster in het handelsregister stonden ingeschreven en dat deze bestuurders in de akte van de notaris namens klaagster hebben opgetreden. Klaagster heeft niet betwist dat zij noch haar wederpartij in de akte, ingevolge artikel 2:6 BW, de kennelijke onvolledigheid van de in het handelsregister opgenomen gegevens jegens elkaar kunnen inroepen. Dat er sprake is van een nietige of vernietigbare akte blijkt dus niet.
4.3.
De notaris heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat op de e-mail van 18 oktober 2010 (zie 2.4.) van zijn kant geen actie is gevolgd in die zin dat hij klaagster vóór het passeren van de akte erop heeft gewezen dat blijkbaar niet al haar bestuursleden in het handelsregister stonden ingeschreven. Dit stilzitten op zichzelf is niet klachtwaardig. Het is immers de plicht van het bestuur van klaagster om zorg te dragen voor een juiste inschrijving van haar bestuursleden in het handelsregister. De notaris heeft klaagster daartoe van dienst willen zijn door de heren [H.] en [K.] direct na het passeren van de akte een inschrijvingsformulier voor mevrouw [D.] te verstrekken.
4.4.
Het vorenstaande betekent dat de klacht ongegrond zal worden verklaard. Daarbij komt het de Kamer voor dat juist klaagster onzorgvuldig heeft gehandeld. Behalve dat onderhavige klacht voorkomen had kunnen worden als klaagster ervoor had gezorgd dat haar gegevens volledig in het handelsregister waren opgenomen, constateert de Kamer dat klaagster onderhavige klacht aanhangig heeft gemaakt zonder op dat moment over de daarvoor vereiste volmacht van al haar bestuursleden te beschikken.
4.5.
Gelet op het vorenstaande behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking. Daarbij overweegt de Kamer dat zij kennis heeft genomen van de brief van de notaris van 4 oktober 2011, maar dat zij de inhoud van die brief niet in haar besluitvorming heeft betrokken.
5. Beslissing
De Kamer van toezicht:
verklaart de klacht ongegrond.